[스크랩] 민법총칙

민법강의(지원림)홍문사

제1편 民法 序論

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제1장 民法의 意義

Ⅰ. 民法의 두 意味

민법은 형식적으로 “民法”이라는 이름을 가진 성문법전, 즉 ‘民法典’을 가리키지만, 실질적으로는 모든 사람들에게 일반적으로 적용되는 사법, 즉 ‘一般私法’을 뜻한다. 실질적 의미의 민법을 논하는 것은 법질서 안에서 민법의 지위를 명확하게 하기 위해서이다.

Ⅱ. 實質的 意味의 民法 : 一般私法

1. 法으로서 民法

민법은 法(秩序)의 일부이다. 인간의 공동생활에서 사회적인 행위준칙(행위규범)이자 분쟁해결의 기준(재판규범)으로 필요불가결한 法은 흔히 국가권력에 의하여 그 준수가 강제되는 점에서 특징을 가진다고 하지만, 그에 앞서 法이기 위하여 무엇보다도 內容的 正當性을 갖추어야 한다. 내용적 정당성을 갖추지 못한 법의 존재를 긍인한다면 법의 이름으로 不法이 자행될 위험성이 있기 때문이다. 이러한 요청은 민사법의 영역에서 법률관계에 관여하는 당사자들의 지위의 대등성 때문에 그다지 강조되지 않지만, 법 자체가 갖추어야 할 최소한의 요건이다.

2. 私法으로서 民法

법을 공법과 사법으로 나누는 로마법 이래의 전통적 태도에 따르면, 민법은 私法에 속한다.

(가) 公法과 私法의 區別

1) 公. 私法을 구별하여야 하는 이유로 우선 다음의 두 가지를 들 수 있다.

a) 양 법역의 指導原理가 상이하다. 私的自治가 허용되는 私法의 영역에서 원칙적으로 각 개인이 자기 의사에 따라 법률관계를 자유롭게 형성할 수 있으며, 법의 흠결이 있으면 당사자의 의사에 의한 보충이 허용된다. 반면 法治主義가

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지배하는 公法의 영역에서는 법이 허용하는 범위에서만 우월적. 특수적 지위가 인정되어 공권력의 행사가 허용되고, 법이 흠결된 경우에 원칙적으로 공권력의 행사가 허용되지 않는다.

b) 權利救濟節次가 상이하다.

2) 公. 私法의 구별기준에 관하여 다양한 견해가 주장되고 있다.

(나) 私法으로서 民法의 內容

사법으로서 민법은 모든 사람에게 의미가 있거나 의미를 가질 수 있는 법률관계, 즉 남녀의 성적 결합(結婚)과 부모. 자식(親子)의 관계 및 유언과 상속관계(家族關係)와 특

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히 所有權과 契約을 중심으로 한 일반적 경제생활, 즉 재화와 용역의 지배. 이용. 교환의 관계(財産關係)를 규율하는바, 전자를 규율하는 것을 家族法, 후자를 규율하는 것을 財産法이라고 한다.

3. 一般私法으로서 民法

(가) 一般法과 特別法

1) 법을 그 적용범위에 따라 一般法과 特別法으로 나누면, 민법은 일반법에 속한다(一般私法). 즉 민법은

2) 특정한 사람, 장소, 사항 기타의 관계에 한하여 적용되는 特別私法은 대부분 재산관계에 관한 것인데, 그중에서 가장 중요한 것은 商法이다.

(나) 特別法 優先의 原則

일반법과 특별법이 저촉되면 특별법이 먼저 적용되고, 특별법이 규율하지 않는 사항에 대하여 일반법이 적용된다.

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4. 實體法으로서 민법

(가) 實體法과 節次法

1) 법규범의 작용방법에 따라 법은 실체법과 절차법으로 분류되는데, 민법은 법률관계를 직접 규율하는 實體法이다.

2) 節次法은 실체법을 구체적 사건에 적용하는 절차에 관한 법, 즉

(나) 양자의 관련

실체법으로서 민법을 공부하면서 최소한 證明責任과 强制執行의 문제에 주의를 기울여야 한다.

Ⅲ. 形式的 意味의 民法: 民法典

1. 序說

2. 民法典의 構成 및 槪括的 內容

(가) 民法典의 構成

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(나) 民法典의 槪括的 內容

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(다) 民法總則의 地位

Ⅳ. 兩者의 關係

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제2장 民法의 法源

Ⅰ. 法源의 意義

1. 槪念

2. 民法 제1조

Ⅱ. 成文民法

1. 意義

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2. 成文法源의 種類

(가) 法律

(나) 命令 등

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Ⅲ. 不文民法

1. 慣習法

(가) 意義

(나) 成立要件

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(다) 慣習法의 效力

(1) 成文法과 慣習法의 優劣

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(2) 慣習法과 事實인 慣習의 關係

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2. 條理

(가) 槪念

(나) 條理의 法源性

(1) 學說의 態度

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3. 判例의 法源性

(가) 序說

(나) 判例의 拘束力

4. 憲法裁判所의 決定

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제3장 民法의 基本原理

Ⅰ. 總說

1. 序說

2. 民法의 基本原理에 대한 서로 다른 두 立場

(가) 傳統的 立場

(나) 새로운 傾向

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Ⅱ. 私的自治의 原則

1. 序說

(가) 意義

주로 19세기 이후에 만들어진 유럽의 여러 민법전들의 영향을 받아 제정된 민법은 自由主義的 世界觀 위에 서 있다. 즉 법질서는 개인과 그의 이익에 이바지하기 위한 것이라는 인식에 기하여, 민법전도 個體로서의 인간을 그 규율의 중심으로 여기는 자유주의적 법전이다. 그래서 민법은 개인에게 가능한한 더 많은 자유를 부여

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하는 것을 이상으로 삼고 있으며, 개인에 대한 경찰국가적 간섭을 가능한 한 배격한다. 그리고 자유주의는 개인을 사회의 기초적 구성단위로 생각하기 때문에 개인의 意思를 가능한 한 존중한다. 따라서 민법의 기본을 이루는 것은 “人間으로서의 尊嚴과 價値”(헌법 10조), 보다 구체적으로는 그 한 내용인 ‘一般的 行動의 自由’라는 이념에 기한, 각자가 자기의 법률관계를 자기 의사에 따라 자주적으로 처리할 수 있고, 국가나 법질서는 여기에 직접적으로 개입하거나 간섭하면 안 된다는 私的自治의 原則이다. 그에 따라 민사법의 테두리 안에서 각자는 자기의 법률관계를 자기의 의사에 따라 스스로 결정. 형성하고(自己決定. 自己形成), 자기의 의사작용의 결과에 대하여 책임을 져야 한다(自己責任). 그리고 사적자치가 허용되는 범위 안에서 先在하는 기준으로서 법규의 적용이 당사자의 의사에 기하여 배제될 수 있다.

(나) 限界

각자가 자기 의사에 따라 법률관계를 자율적으로 형성할 수 있다고 하여 아무런 제한이 없는 것은 아님에 주의할 것이다. 즉 사적자치는 법질서가 허용하는 범위에서만 인정된다는 것이 당연히 전제되어 있고, 나아가 사회적 형평의 요청을 외면해서도 안 된다.

(다) 구체적인 內容

사적자치의 원칙으로부터 계약자유의 원칙, 소유권 존중의 원칙, 과실책임의 원칙 등이 도출된다.

2. 契約自由의 原則

1) 고도로 분업화도니 현대사회에서 그 누구도 다른 사람과 협력하지 않은 채 생활을 영위할 수 없는데, 법은 이러한 협력을 가능하게 하는 수단으로 계약을 인정하고 있다. 따라서 私的自治는 契約法에서 현저하게 드러난다. 즉 계약법의 영역에서 당사자들은 원칙적으로 국가를 포함한 타인의 간섭을 받지 않고 자기의 법률관계를 스스로 정할 수 있다(105조).

2) 계약자유는 구체적으로 계약 자체를 맺을 것인지 여부에 관한 契約 締結의 自由, 누구와의 사이에 계약을 맺을 것인가에 관한 相對方 選擇의 自由, 어떠한 내용으로 계약을 맺을 것인지에 관하 內容決定의 自由 및 어떠한 방식을 맺

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을 것인가에 관한 方式의 自由 등을 그 내용으로 한다.

3. 所有權 尊重의 原則

1) 사적자치의 타당영역은 계약법에 그치지 않는다. 개인이 자기 인격을 자유롭게 전개하기 위한 물질적 기초, 즉 所有權으로 대표되는 재산권을 존중하여 주는 (私)所有權 尊重의 原則도 사적자치의 표현이다. 그리하여 소유자는 법률의 범위 안에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 수 있는 군리를 가지며(211조), 자기의 소유물을 권원 없이 점유하고 있는 자에 대하여 반환을 청구할 수 있고(213조), 소유권을 방해하거나 방해할 염려가 있는 행위를 한 자에 대하여 방해의 제거나 예방을 청구할 수 있다(214조). 또한 타인의 소유권을 해치는 행위는 일응 위법한 것으로 평가된다.

2) 법률의 제한하에 인정되는 遺言의 自由도 사적자치의 표현이다.

4. 過失責任의 原則

(가) 意義

개인의 자유로운 활동을 보장하여 주는 過失責任의 原則도 사적자치의 한 내용인 自己責任의 原則과 실질적으로 다르지 않다. 즉 어떤 원하지 않는 불이익(損害)을 입은 자는 원칙적으로 그 손해를 감수하여야 하지만, 그 손해가 다른 사람의 행위로 인한 것이고 또한 그것이 행위자의 일정한 정신작용에 기한 것인 경우에, 그 손해에 대한 배상을 구함으로써 손해를 원인행위자에게 轉嫁할 수 있다. 가해자의 입장에서 본다면, 자기 행위의 결과로 타인에게 손해가 발생하였더라도 그 결과가 자기의 일정한 정신작용에 기한 것이 아니라면 그 손해에 대한 배상책임을 지지 않는다. 이러한 원칙을 過失責任의 原則이라고 한다. 그리고 책임귀속의 근거가 되는 행위자의 일정한 정신작용을 歸責事由라고 하는데, 귀책사유로는 자기 행위가 타인의 법익침해라는 위법한 결과를 발생시킬 것을 의욕하였거나 그것을 알면서도 감히 이를 하는 故意와 행위를 함에 있어서 일반적으로 요구되는, 결과를 인식하거나 회피하기 위한 주의를 다하지 않았다는 過失이 있다. 요컨대 타인에게 손해를 가한 자는 원칙적으로 고의 또는 과실로 인하여 위법하게 가한 손해에 대해서만 책임을 진다(390조). 이 원칙은 채무불이행이나 불법행위에 관하여 중요한 의미를 가진다.

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책임성립의 요건으로서 歸責事由는 故意와 過失로 나누어진다. 그런데 원칙적으로 고의범만을 처벌하는 형법에서 고의와 과실의 범죄성립의 문제인 반면, 민사책임범에서는 손해의 공평한 분담이 목표이기 때문에 원칙적으로 양자가 동가치적인 것으로 다루어진다. 다만 책임면제의 사전약정의 효력이라든지 496조와 관련하여 양자의 구별이 실익을 가진다.

(나) 民法上 過失의 槪念 및 種類

(1) 過失의 槪念 및 原則的인 모습

a) 민법상 過失은 거래상 요구되는 주의, 즉 “善良한 管理者의 注

意”(374조)를 게을리 함을 말한다. 이러한 과실을 抽象的 過失이라고 하는바, 과실의 원칙적인 모습이다.

b) 선관주의의무 위반이 있는지 여부는 객관적. 정형적 기준에 의하여 판단된다. 형법에서처럼 유책한 행위에 대한 응징이 문제되는 것이 아니라 민법에서는 공평한 손해의 분담이 문제되기 때문에, 또한 민법은 抽象的 人格을 전제로 하기 때문에 이러한 객관적 기준이 정당화된다. 가령 일정한 수술을 의학의 법칙에 따라 행할 기술을 가지고 있지 못한 외과의사가 수술기술상의 잘못을 저질렀다면, 비록 자기의 지식과 기술을 가지고 성의를 다하여 수술하였더라도 그는 민법상 과실로 행동한 것으로 된다. 결국 채무자는 모든 주의의무에 대하여, 따라서 약간의 주의위반에 대해서도 책임을 져야 한다(390조, 750조). 다만 이러한 책임은 약정에 의하여 배제되거나 제한될 수도 있다.

(2) 過失의 例外的인 모습들

a) 법률은 일정한 경우에 중대한 과실에 대해서만 책임을 지우기도 한다. 重大한 過失(또는 重過失)은 거래상 요구되는 주의의무(選管注意義務)를 현저하게 위반한 경우, 달리 표현하면 누구에게나 명명백백하였을 사실을 주의하지 않았던 경우에 존재한다(抽象的 重過失). 그런데 민법은 대체로 어떤 사람이 무상으로 또는 압도적으로 타인의 이익을 위하여 행동하는 경우, 채권자측에 흠이 있는 경우 또는 법정책적 필요가 있는 경우에 채무자(가해자)가 중과실에 대해서만 책임을 지도록 함으로써(즉 경과실에 대한 책임을 면제하여 줌으로써) 그의 책임을 경감하여 주고 있다(예: 긴급사무관리자의 책임(735조, 채권자지체가 성립한 후의 채무자의 책임(401조).

b) 한편 주의의무를 경감하여 채무자가 ‘自己 자신의 事務에 대하여 베푸는 注意(자기 사무에 대한 주의)에 대해서만 책임을 지는 경우가 있다(예:무상수치인의 주의의무(695조), 친권자의 주의의무(922조). 상속인의 주의의무(1022조). 이러한 경우에 채무자가 그 주의를 게을리 하지 않았다면, 비록 일반적 주의의무, 즉 선관주의의무를 위반하였더라도 책임을 지지 않는다. 자기의 사무에 대한 주의의 해태를 - 선관주의의무 위반을 抽象的 過失이라고 함에 대하여 - 具體的 (經)過失이라고 한다. 이러한 유형의 과실에서 책임비난의 기준은 채무자의 개별적 정상

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형태이다. 즉 채무자의 구체적. 주관적 주의능력에 상응하는 주의가 문제된다. 이 기준에 비추어 채무자가 평소 자기의 일에 기울이는 정도의 주의를 다하였다고 판단되면, 비록 추상적 과실이 있더라도 그는 책임을 지지 않는다.

Ⅲ. 社會的 衡平의 考慮

1. 意義

개인의 자유와 평등을 강조하는 근대의 분위기가 자본주의의 비약적인 발전에 이바지하였음에 대하여 異論이 없다. 그런데 민법의 자유주의적 경향은 법이 원치 않은 결과를 초래할 수 있다. 즉 실제의 人間은 근대법이 상정하였던 것처럼 자유롭고 평등한 존재가 아니며, 사용자와 근로자, 임대인과 임차인, 제조자와 소비자 등과 같이 경제적. 사회적으로 불평등한 관계에 놓여 있다. 이러한 상황하에서 모든 국민에게 인간다운 생활을 보장해 주기 위하여 개인 상호간의 법률관계를 사적자치에만 맡겨둘 수 없고, 국가나 법질서가 이에 직. 간접으로 개입하지 않으면 안 되게 되었다. 다시 말하면 소유권 또는 계약과 같은 사회적 제도는 법질서 및 다른 사람의 자유나 권리와 조화되어야 하며, 권리를 가진다고 하여 이를 무제한적으로 추구한다면 사회의 평화와 질서가 좌절될 수 있다. 여기서 ‘社會的 衡平’이라는 제2의 이념이 나타나게 되는데, 이러한 이념이 민법전 자체에 반영되는 경우도 있지만, 주로 민사특별법에 의하여 실현된다.

2. 具體的 內容

1) 契約의 自由는 양 당사자의 교섭력의 대등과 자유로운 경쟁을 전제로 하기 때문에, 이러한 전제가 충족되지 않은 상태에서 계약자유를 형식적으로 관철한다면, 경제적 강자의 일방적인 명령과 그에 대한 경제적 약자의 무조건적인 복종이라는 결과를 초래할 수 있다. 가령 雇傭에서 형식적인 계약자유는 실질적으로 경제적 약자인 노동자에 대한 무보호를 의미할 수 있다. 여기서 경제적 약자를 보호하기 위하여 경제적 강자의 계약자유를 어느 정도 제한하여야 한다는 인식에 따라 경제적 약자의 보호를 위한 법역이 등장하였고, 특히 소비자의 보호를 위한 법률이 다수 집적되어 있다. 그 밖에 공익을 위하여, 약한 당사자를 보호하기 위하여 또는 계약자유의 필수적 전제인 「競爭」을 확보하기 위하여 계약자유를 제한하거나 일정한 계약체결을 강제하는 강행법규들도 적지 않다. 이처럼 현재 계약자유에 버금가는 그이 對槪念인 契約正義(이를 契約公正이라고도 한다)도 중시된다.

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2) 所有權의 尊重이 공공의 복리를 증진하기 위하여 제한되는 경우가 적지 않다. 물론 소유자는 법률의 범위 안에서만 그 소유권을 행사할 수 있기 때문에, 소유권이 가령 민법전에 규정된 상린관계에 의한 제한도 받지만, 특별법에 의하여 제한을 받는 경우가 더 많다. 특히 토지에 대한 소유권은 공공의 필요를 충족시키기 위하여 여러 공법적 제한을 받고 있다.

3) 責任法의 영역에서도 피해자의 보호와 손해의 공평한 분담을 실현하기 위하여 過失責任의 原則이 상당한 수정을 받고 있다. 특히 기업책임과 관련하여 타인의 가해행위로 인하여 피해를 입었음에도 불구하고 가해자에게 고의. 과실이 없거나 그것을 증명하지 못하여 손해배상을 받지 못하는 경우가 적지 않으며, 이러한 경우에 불가피하게 위험을 내포하고 있는 기업활동에 의하여 이익을 얻는 기업은 그 활동에 의하여 타인에게 가한 손해에 대하여 고의나 과실이 없더라도 그 손해를 배상할 책임을 부담한다는 無過失責任主義가 주장되고 있다.

3. 限界

자유와 그 실질적 전제인 평등을 확보하기 위하여 현대민법에서 외면할 수 없게 된 사회적 형평의 이념은 어디까지나 소극적. 제한적인 것이고, 따라서 사적자치의 원칙에 대한 제약은 필요한 최소한에 그쳐야 한다. 가령 무과실책임이 아무리 발전하더라도, 그것이 불법행위의 모든 영역에 걸쳐 타당할 수는 없다. 즉 과실책임주의가 여전히 불법행위의 기본원리이며, 다만 과실책임주의에 의해서는 도저히 손해의 공평한 분담이라는 제도목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 예외적. 보충적으로 사회적 손실분담의 차원에서 무과실책임이 인정되어야 한다.

Ⅳ. 信賴保護

1. 意義

1) 사적자치의 원칙을 기본원리로 하는 민법을 해석. 적용함에 있어서 具體的 妥當性과 法的 安定性이 충돌하면 원칙적으로 구체적 타당성이 우선한다. 그러나 재산법의 영역에서 신속하고 원활한 거래관계를 확보하기 위하여 진정한 권리자의 희생 아래 거래의 안전을 보호할 필요가 있는 경우에, 예외적으로 信賴保護의 요청에 따라 일정한 권리의 외관을 신뢰한 자가 보호되기도 한다.

2) 신뢰보호의 요청에 따라 외관에 따른 법률효과를 부여한다면 법적 안정성 내지 거래의 안전은 보호되겠지만, 반면 진정한 권리자가 희생될 수 있을 것이다. 이 때문에 신뢰보호에는 양자의 이해를 조절하기 위한 일정한 요건이 요구된다. 즉 일

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정한 외관이 존재하여야 하고, 그 외관에 대한 정당한(즉 보호가치 있는) 신뢰 및 그에 따른 신뢰자의 자기결정이 있어야 한다. 그런데 신뢰보호 자체가 법의 목적으로 될 수 없으므로, 외관에 따른 법률효과를 부여하기 위하여 법률의 규정 또는 일정한 귀책근거가 있어야 한다.

2. 民法上 信賴保護의 例

민법은 신뢰를 보호하기 위한 제도로 表見代理, 時效, 善意取得 등을 인정하고 있다.

(가) 表見代理制度

대리권 없는 자가 대리행위를 하였으나 마치 그에게 대리권이 있는 것처럼 보이는 특별한 사정이 있는 경우에, 본인은 그 외관을 신뢰한 제3자에 대하여 책임을 진다.

(나) 時效制度

정당한 권리관계와 관계없이 일정한 사실상태가 오래 계속되면 이를 정당한 권리관계로 믿고 그를 기초로 다시 새로운 법률관계를 형성하는 경우가 있으므로, 민법은 이러한 신뢰를 보호하기 위하여 시효제도를 두고 있다. 시효제도로는 소멸시효와 취득시효가 있다.

(다) 善意取得制度

평온. 공연하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실 없이 그 동산을 점유한 경우에, 양도인이 정당한 소유자가 아니더라도 양수인은 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다. 그러나 부동산에 관하여는 선의취득이 인정되지 않는다.

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제4장

民法의 適用 및 解釋

Ⅰ. 民法의 適用

1.槪念

1) 法의 適用이란 가령 재판에서 법규로부터 구체적 사안에 대한 구체적인 법적 판단을 도출하는 것을 말한다. 법의 적용이 재판에서만 행하여지는 것은 아니지만, 민법에서 법의 적용은 거의 대부분 재판에 의하여 이루어진다.

2) 법의 적용에서 법적용자(대개는 법관)의 임무는 주어진 사안을 법규범에 包攝시켜 상위개념에 기하여 그 사안을 하위규범을 정립하는 것, 달리 말하면 일반적. 추상적 당위명제인 법규로부터 그 사안에 대한 개별적. 구체적 당위명제인 재판을 도출하는 것이다. 그런데 법의 흠결이 있는 경우에 법관의 적극적인 法發見作業이 제1조의 條理를 매개로 요구되기도 한다.

2. 法適用의 形式

1) 법의 적용은 3단논법에 의한다. 즉 실제로 발생한 개별적이고 구체적인 생활사실, 즉 事案을 소전제로 하여 이를 抽象的 法規範인 대전제에 포섭시켜 결론으로서 재판을 도출하게 된다. 그런데 법규범은 일정한 구체적 사안이 법률요건을 충족시키는 것을 조건으로 발동되는 일반적. 추상적 법명령인데, 사안의 類槪念으로서 조건에 해당하는 法律要件과 결과에 해당하는 法律效果로 구성된다.

2)

3) 사실의 확정은 증거에 의하여야 하는데(證據裁判主義. 민사소송법 288조), 증명의 부담을 더는 방법으로 推定과 看做가 있다.

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Ⅱ. 民法의 解釋

1. 解釋의 意義

1) 法의 解釋이란 재판의 대전제를 준비하는 작업으로, 법규 및 그 구성요소인 낱말이나 개념 등의 의미내용을 명확히 하는 것을 말한다.

2) 이처럼 ‘주어진’현행실정법의 의미내용을 밝히고 그것을 체계화함을 임무로 하는 법학의 분야를 法解釋學이라고 하는데, 법학에서 가장 중요한 분야이다.

2. 解釋의 모습

1) 그 결과에 따라 해석은 축소해석과 확장해석으로 나뉜다. 縮小解釋은 법규나 그에 포함된 개념의 효력범위를 법문이 가지는 사전적 의미보다 좁게 새기는 것을 말하고, 반대로 擴張解釋은 그보다 넓게 새기는 것을 말한다.

2) 그 주체에 따라 해석은 有權解釋과 無權解釋으로 나뉘는바, 민법의 유권해석으로는 주로 立法的 解釋과 司法的 解釋이 문제된다.

3) 그 방버에 따라 해석은 文理解釋과 意味解釋으로 나뉜다.

a) 먼저 文理解釋은 법규의 문자가 가지는 사전적 의미를 명확히 하는 것으로, 모든 해석의 출발점을 이룬다.

b) 이와 달리 意味解釋은 法律의 意味를 토대로 행하여지는 해석으로, 법규의 문자가 가지는 의미를 확장 또는 제한하게 된다.

3. 解釋의 限界: 類推

(가) 槪念

법의 의미를 탐구하는 방법으로 해석 외에 類推가 있다. 진정한 의미의 解釋은 법규의 테두리 안에서 법규의 의미를 밝히는 작업인 반면, 類推는 어떤 사안을 직접 규정하고 있는 법규가 없는 경우에 하나 또는 여러 개의 법규를 일반화함으로써 얻어진 일반규범을 그 법규가 직접 규정하고 있는 사안과 중요한 점에서 유사한 다른

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사안에 적용하는 것을 말한다. 따라서 유추는 해석의 범위를 넘어서는 것이다(그러나 흔히 類推解釋이라는 표현이 사용된다). 그리고 성급한 유추는 금물이다. 즉 解釋이 類推에 先行한다.

(나) 種類

유추에는 두 종류가 있다. 먼저 法律類推란 하나의 법규에서 출발하여 거기에 묵시되어 있는 일반적 규범을 그 법규가 직접 규율하고 있지 않은 사안에 적용하는 것을 말하며, 法類推(또는 總括類推)란 복수의 법규에서 출발하여 거기에 공통적으로 묵시도어 있는 일반적 규범을 그 법규들의 어느 것에 의해서도 직접 규율되지 않은 사안에 적용하는 것을 말한다.

(다) 區別槪念

유추와 구별되어야 하는 것으로 反對解釋이 있다. 이는 어떤 법률요건에 일정한 법률효과가 결부되어 있는 경우에, 이 요건과 유사하지 않은 다른 요건에 대해서는 같은 법률효과가 결부될 수 없다고 새기는 것으로, 전제조건의 相違로부터 법률효과의 상위를 이끌어내는 추론방법인데, 이것은 해석에 속한다.

4. 解釋과 關聯된 약간의 用語解說

1) 準用이란 입법기술상의 한 방법으로, 필요한 경우에 그 한도에서 변경을 가하여 적용한다는 의미이다.

2) 善意. 惡意는 원칙적으로 어떤 사정에 대한 인식 여부의 문제이다. 즉 선의란 원칙적으로 어떤 사정을 알지 못하는 것, 즉 단순한 不知를 말하며, 악의란 그러한 사정을 알고 있는 것을 말한다.

3) 제3자란 원칙적으로 당사자와 그의 포괄승계인 외의 모든 자를 지칭하지만, 경우에 따라 그 범위가 제한되기도 한다.

4) 對抗이란 법률행위의 당사자가 제3자에게 그 법률행위의 효력을 주장함을 의미한다.

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제5장

民法의 效力範圍

1. 時的 效力範圍

1) 법률은 시행일부터 폐지일까지 사이에 효력을 가진다. 그리고 기득권 존중 및 법적 안정성의 요청에 따라 법률은 그 효력이 생긴 때부터 그 후에 발생한 사항에 대해서만 적용되는 것이 원칙이다. 이를 ‘法律不遡及의 原則’이라고 한다. 이 원칙은 헌법 제13조가 적용되는 범위에서 입법을 제한하지만, 그 밖의 경우에까지 입법을 제한하는 것은 아니다.

2) 민법은 부칙 제2조에서 “본법에 특별한 규정 있는 경우 외에는 본법 시행일 전의 사항에 대하여도 이를 적용한다”라고 규정함으로써 형식적으로 遡及效를 인정하고 있지만, 동조 단서가 “그러나 이미 구법에 의하여 생긴 효력에는 영향을 미치지 아니한다”고 하여 기득권을 보호하고 있어, 법률불소급의 원칙을 인정하는 것과 다르지 않다.

2. 人的. 場所的 效力範圍

1) 민법은 대한민국 국민에 대하여 그가 국내에 있든 국외에 있든 관계없이 적용된다(屬人主義). 또는 민법은 대한민국의 영토 내에 있는 모든 사람에 대하여 그가 내국인이든 외국인이든 관계없이 적용된다(屬地主義). 이처럼 속인주의와 속지주의를 병행하는 것이 근대국가에서의 일반적인 경향이다.

2) 그런데 속인주의와 속지주의를 예외 없이 관철한다면, 경우에 따라 우리 민법과 외국의 민법이 충돌할 수 있다. 가령 우리 국민이 외국에서 또는 외국의 국민이 우리나라에서 민사에 관한 행위를 하는 경우에, 우리 민법과 외국의 민법이 모두 적용될 가능성이 있게 되는데, 그 규정내용의 차이 때문에 어느 나라의 법을 적용하는가에 따라 그 효과가 달라질 수 있게 될 수 있다. 이러한 경우에 어느 나라의 법을 적용할 것인지를 정하는 것이 國際私法이다.

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제2편

民法總則

제1장

法律關係와 權利. 義務

제1절 法律關係

Ⅰ. 法律關係

1. 槪念

인간의 생활관계 중에서 법에 의하여 규율되는 관계를 法律關係라고 한다. 그런데 오늘날 인간의 생활관계 대부분이 법에 의하여 규율되므로, 법률관계가 매우 중요한 의미를 가진다. 법률관계는 그것이 법적으로 규율된다는 점에서 뒤에서 보는 好意關係와 구별된다.

2. 法律關係의 內容

법률관계는 사람과 사람의 관계(가령 채권관계) 또는 사람과 물건 기타 재화의 관계(가령 물권관계)로 나타나지만, 궁극적으로 사람과 사람의 관계이다. 즉 사람과 사람의 관계는 특정한 사람과 다른 특정한 사람 사이의 관계이고, 사람과 물건의 관계 역시 특정한 사람의, 물건을 매개로 한 다른 모든 사람에 대한 관계이다. 결국 법률관계는 법에 의하여 拘束되는 자와 법에 의하여 保護받는 자의 관계로 나타나는바, 전자의 지위를 義務, 후자의 지위를 權利라고 한다. 요컨대 法律關係는 權利. 義務關係이다.

3. 好意關係

(1) 槪念

好意關係란 법적으로 구속받으려는 의사 없이 행하여진 생활관계를 말한다. 가령 A가 B를 파티에 초대하고 B가 이 초대를 받아들인 경우에 일반적으로 호의관계가 성립한다. 그런데 호의관계는 법적으로 규율되는 관계가 아니므로, 원칙적으로 그에 기한 법률상의 청구권이 발생하지 않는다. 즉 앞의 예에서 B는 파티에 참석할 수 있는 법적 권리를 가지지 않으며, A는 법적으로가 아니라 사회적. 사교적으로 B를 파티에 참석시켜야 할 뿐이고, 따라서 A가 파티를 열지 않거나 B의 참석을 거절하더라도 A의 채무불

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이행이 성립되지 않으며, B는 A에게 채무불이행에 기한 손해배상을 청구할 수 없다.

(나) 法律關係와의 區別

1) 개념적으로 法律關係와 好意關係를 구별하기란 어렵지 않다. 즉 약속에 기한 법률관계는 주로 계약에 의하여 발생하는데, 계약은 어떤 법률효과에 향하여진 복수의 의사표시의 합치에 의하여 성립한다. 반면 호의관계를 발생시키는 순수한 사교적 약속에서는 약속자에게 자신을 법적으로 의무지우려는 의사가 결여되어 있다. 그러나 개개의 경우에 당사자들이 어느 쪽을 원하였느냐가 언제나 그렇게 쉽게 확인될 수 있는 것은 아니다. 물론 호의적 행위는 언제나 無償이지만, 역으로 모든 무상행위가 호의적 행위인 것은 아니다. 따라서 당해 행위의 유상성이 채권관계와 호의관계의 유일한 구별표준일 수는 없다.

2) 결국 단순한 호의관계냐 아니면 법률관계냐의 구별은 법률효과의사에 의하여 결정되어야 한다. 요컨대 약속의 내용에 비추어 보아 의도된 경제적 또는 사회적 효과가 법적으로 강제되어서는 안 되는 것인 경우에 법률효과의사가 존재하지 않으며, 따라서 법적 의미에서의 의사표시도 존재하지 않는다. 그러나 법률효과의사의 유무를 확인할 수 없는 경우도 적지 않은데, 이러한 경우에 법률관계냐 아니면 호의관계냐의 판단은 전형적인 상황에 따라 행하여진다. 즉 행위의 동기와 목적 및 그 행위가 당사자들에 대하여 가지는 경제적 또는 법적 의미가 중요한 역할을 하게 된다. 그런데 법률효과의사 내지 그 본질적 요소인 법적 구속의사의 존부는 결국 법률행위의 해석의 문제로 귀착된다. 가령 무상으로 자동차를 태워주는 행위는 일반적으로 호의적 행위에 속하지만, 약속받은 사람의 특별한 이해에 관계된다면 법률관계가 존재할 것이다.

(다) 好意關係의 效果

1) 앞에서 본 바와 같이 단순한 호의관계가 존재하는 경우에, 약속자에게 법적 구속의사가 결여되어 있으므로, 호의적 급부를 약속받은 자에게 이행청구권도 또한 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권도 발생하지 않는다.

2) 그러나 호의관계에 기해서도 불법행위에 기한 손해배상청구권과 같은 법률의 규정에 의한 청구권은 성립할 수 있다. 가령 A가 호의로 B를 차에 동승시켜 목적지로 가다가 실수로 교통사고를 일으켜 B가 부상을 입은 경우에, B는 A에 대하여 불법행위에 기한 손해배상청구권을 갖는다. 문제되는 것은 호의성 때문에 손해배상책임의 면제 또는 경감을 인정할 것인가 하는 점인바, 판례는 가령 호의동승사고에서 당사자의 인적 관계, 운행의 목

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적 및 경우 등 구체적 사정에 비추어 가해자에게 모든 책임을 지우는 것은 불합리하다고 인정되면 제2조를 근거로 가해자의 손해배상액을 경감할 수있다고 한다(가령 대판 95다24302. 다만 판례는 엄격한 의미에서의 호의동승이 아닌 무상동승의 경우도 호의동승으로 보고 있음에 주의할 것).

Ⅱ. 權利와 義務

1. 權利

(가) 槪念

1) 權利란 일정한 구체적 이익(法益이라고 한다)을 누릴 수 있도록 법에 의하여 권리주체에게 주어진 힘을 말한다(法力說).

2) 권리가 19세기 이래 법의 중심개념으로 되어, 근대법은 대부분 권리본위로 구성되어 있다.

(나) 區別槪念

(1) 權限

權限이란 다른 사람을 위하여 그에게 일정한 법률효과를 발생케 하는 행위를 할 수 있는 법률상의 지위나 자격을 말한다(가령 대리인의 대리권, 법인 이사의 대표권 등).

(2) 權能

權能이란 권리의 내용을 이루는 개개의 법률상의 힘을 말한다. 가령 소유권이라는 권리의 내용인 사용.수익권능과 처분권능 등이 그 예이다.

(3) 權原

權原이란 일정한 법률상 또는 사실상의 행위를 하는 것을 정당화하는 법률상의 원인을 말한다. 가령 타인의 권원에 의하여 부동산에 부속된 물건에 대하여 부합이 인정되지 않는데(256조 단서), 여기서 권원은 지상권이나 임차권과 같이 다른 사람의 부동산에 자기의 물건을 부속시켜 그 부동산을 이용할 수 있게 하는 법률상의 원인을 의미한다.

(4) 反射的 利益

반사적 이익이란 법이 일정한 사람에게 일정한 행위를 명하거나 금지함에 따라 다른 사람이 반사적으로 누리는 이익을 말한다. 가령 불법원인급여에 해당하는 경우에 급여자는 급여의 반환청구를 할 수 없는데,

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그 결과 수익자가 그 급여의 소유권을 취득하는 것은 반사적 이익에 불과하다.

2. 義務

(가) 槪念

일정한 행위를 하여야 할 또는 하지 않아야 할 법률상의 구속을 義務라고 한다. 의무는 그 내용에 따라 어떤 행위를 하여야 할 作爲義務와 하지 않아야 할 不作爲義務로 나뉘며, 부작위의무는 다시 가령 競業을 하지 않아야 할 單純不作爲義務와 타인의 일정한 행위를 감수하고 방해하지 않아야 할 受忍義務로 나뉜다.

(나) 權利와의 關係

보통 의무는 권리의 反面으로 권리에 대응한다. 그러나 언제나 권리와 의무가 상응하는 것은 아니다. 즉 의무만 있고 권리는 없는 경우(가령 공고의무(88조), 등기의무(50조 내지 52조, 85조, 94조, 감독의무 755조)가 있는가 하면, 권리만 있고 의무는 없는 경우(가령 취소권, 추인권, 해제권)도있다.

(다) 區別槪念으로서 責務

1) 責務란 그것을 준수하지 않으면 그 부담자에게 법에 의한 일정한 불이익이 발생하지만, 상대방이 그것을 강제하거나 그 위반에 대하여 손해배상을 청구할 수 없는 것을 말한다.

2) 책무의 전형적 예로 증여자의 하자고지의무(559조 1항), 청약자의 승낙연착에 대한 통지의무(528조)가 있는데, 그 밖에 과실상계에서 피해자의 주의의무 및 채권자의 수령의무 등도 책무로 볼 것이다.

Ⅲ. 私權의 分類

1. 內容에 따른 分類

(가) 사법상의 권리인 私權은 그 내용을 이루는 구체적 이익이 경제적 내지 재산적 가치를 가지느냐에 따라 재산권과 비재산권으로 나뉜다.

(나) 財産權

1) 財産權은 그 내용인 이익이 경제적 가치를 가지며, 일반적으로 거래의 목적으로 될 수 있다.

2) 재산권에 속하는 권리로 소유권. 전세권. 저당권 등과 같은 物權(및 광업권. 어업권과 같은 準物權), 매도인의 대금청구권과 같은 債權, 특허권. 실용신안권. 저작권. 상표권과 같은 知的 財産權 및 단체(사단법인 또는 주식회사)의 구성원이라는 지위에 기하여 단체에 대하여 가지는 社員權 등이 있다.

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3) 재산권이 침해된 경우에 재산권 손해가 발생하며, 정신적 손해의 배상은 예외적으로만 인정될 수 있다.

(다) 非財産權

1) 非財産權이란 그 내용을 이루는 주된 이익이 비재산적인 권리를 말한다. 물론 비재산권이 재산적 법익을 포함하기도 하지만, 그 이익은 부수적인 것에 불과하고, 따라서 재산권과 달리 일반적으로 거래의 목적으로 되지는 못한다. 그리고 비재산권 중 가령 상속권이나 부양청구권은 경제적 가치를 가지지만, 이러한 가치가 권리자의 인격이나 가족관계와 불가분적으로 관련되어 있다는 점에서 재산권과 그 성질을 달리한다.

2) 비재산권에 속하는 권리로 생명. 신체. 자유. 명예 등과 같이 인격과 분리할 수 없는 이익, 즉 인격적 이익을 내용으로 하는 권리인 人格權과 부부. 친자 등의 가족공동체의 일원인 지위에 기한 권리인 家族權이 있다.

이른바 家族權과 相續權의 區別

3) 비재산권이 침해되면 원칙적으로 정신적 손해가 발생하지만, 재산권 손해가 부가적으로 발생할 수도 있다. 가령 명예훼손에 의하여 피해자의 영업이 장애를 받을 수 있는데, 이때 영업장애로 인한 손해가 배상범위에 포함되는지의 문제는 제393조에 의한다.

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2. 作用(效力)에 의한 分類

(가) 支配權

(1) 槪念

支配權이란 권리의 객체를 직접 지배할 수 있는 권리를 말한다. 여기서 직접 지배한다는 것은 권리의 내용인 이익을 실현하기 위하여 권리자 아닌 타인의 행위나 동의를 요하지 않는다는 의미이며, 이 점에서 請求權과 구별된다. 대표적인 지배권은 물권이지만, 그 밖에 준물권, 지적재산권, 친권, 인격권 등도 이에 속한다.

(2) 效力

지배권의 효력은 대내적으로 객체에 대한 직접적 지배력으로 나타나는 반면, 대외적으로는 제3자가 권리자의 지배를 침해해서는 안 된다는 배타적 효력으로 나타나고, 이로부터 가령 物權에서는 방해의 제거 또는 예방을 청구할 수 있는 물권적 청구권이 발생하며, 권리의 공시 및 그 전제로서 물권법정주의가 요청된다. 그리고 청구권에서와 달리 다른 사람의 지배권을 침해하면 원칙적으로 불법행위(750조)가 성립한다.

(나) 請求權

(1) 槪念

請求權이란 특정인이 다른 특정인에 대하여 일정한 행위(作爲 또는 不作爲 어느 것이라도 무방하다)를 할 것을 청구할 수 있는 권리를 말한다.

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(2) 效力

청구권은 그 권리의 내용을 실현하기 위하여 특정한 사람의 이행을 필요로 한다. 그 결과 청구권에서는 이행확보수단으로서 담보 그리고 채무불이행의 성립 여부 및 그 효과가 중요한 문제로 된다.

(다) 形成權

(1) 槪念

形成權이란 권리자의 일방적인 의사표시에 의하여 법률관계의 변동을 일어나게 하는 권리를 말한다.

(2) 種類

형성권으로는 권리자의 의사표시만으로 법률관계의 변동이 일어나는 것과 법원의 판결에 의하여 비로소 법률관계의 변동이 일어나는 것의 두 유형이 있다.

(라) 抗辯權

(1) 槪念

抗辯權이란 청구권의 행사에 대하여 급부하기를 거절할 수 있는 권리를 말한다. 그런데 이는 타인의 청구권 자체를 소멸시킬 수 있는 권리가 아니라 그 작용을 일시적 또는 영구적으로 저지할 수 있는 권리이다.

소송절차에서 피고가 원고의 청구를 배척하기 위하여 소송상 또는 실체법상의 이유를 들어 적극적으로 방어함을 의미하는 訴訟上의 抗辯과 혼동해서는 안 된다. 즉 항변권의 존재 내지 행사가 권리저지사유로서 소송상의 항변에 속하지만, 소송상의 항변으로 그 밖에 권리장애사유(가령 의사능력의 흠결이나 강행규정 위반 등의 무효사유)와 권리멸각사유(가령 변제나 상계 등의 채권소멸사유)도 있다.

항변권의 행사 여부는 전적으로 권리자에게 맡겨져 있으며, 따라서 원칙적으로 권리자에 의하여 행사되어야 한다. 그리고 소송에서 권리자의 원용이 없으면 법관이

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직권으로 고려할 수 없다.

(2) 種類

항변권으로는 청구권의 작용을 일시적으로 저지할 수 있을 뿐인 延期的 抗辯權과 그것을 영구히 저지할 수 永久的 抗辯權의 두 종류가 있다.

3. 기타의 分類

(가) 絶對權과 相對權

絶對權은 특정의 상대방이 없고 누구에 대해서도 주장할 수 있는 권리인 반면, 相對權은 특정인에 대해서만 주장할 수 있는 권리이다.

(나) 一身專屬權과 非專屬權

1) 一身專屬權은 민법상 두 가지 의미로 사용된다. 즉 권리가 고도로 인격적이기 때문에 타인에게 이전되어서는 의미가 없는 歸屬上의 一身專屬權과 권리자 자신이 직접 행사하지 않으면 의미가 없기 때문에 타인이 권리자를 대리하여 또는 대위하여 행사할 수 없는 行使上의 一身專屬權의 두 가지가 있다. 이 두 종류의 일신전속권은 대개 일치하지만, 반드시 일치하는 것은 아니다. 가령 위자료청구권은 행사상의 일신전속권에 속하지만, 통설. 판례에 의하면 권리자가 행사할 뜻을 표시한 후에는 상속도리 수 있다. 즉 상속에 관하여 귀속상의 일신전속권이 아니다.

2) 非專屬權은 양도성과 상속성이 있는 권리로, 대부분의 재산권이 이에 속한다.

(다) 主된 權利와 從된 권리

다른 권리에 의존하는 권리를 종된 권리라 하고, 그 다른 권리를 주된 권리라고 한다. 가령 원본채권은 주된 권리이고, 이자채권은 원본채권에 종된 권리이다.

그런데 종된 권리는 주된 권리에 의존하고 그와 법률적 운명을 같이하기 때문에, 가령 주된 권리가 시효로 소멸하면 종된 권리도 소멸한다(183조).

(라) 期待權

권리가 발생하기 위한 요건 중 일부만을 갖추어, 장래 남은 요건이 갖추어지면 권리를 취득할 수 있는 상태에 대하여 법이 보호를 주는 것을 期待權이라고 한다. 조건부 권리(148조, 149조), 기한부 권리(154조) 등이 그 전형적인 예이며, 동산의 소유권유보부 매매에서 매수인이 대금을 완불하기 전에 가지는 지위도 期待權이라고 할 수 있다.

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Ⅳ. 그 밖에 檢討되어야 할 몇 가지 점들

1. 權利의 行使와 義務의 履行

1) 權利의 行使란 잠재적 가능성으로서의 권리의 내용이 구체화되는 과정, 즉 권리자가 권리의 내용인 이익을 현실적으로 누리는 것을 말한다. 반면 義務의 履行이란 의무자가 의무의 내용을 실현하는 것을 말한다.

2) 권리의 행사는 事實行爲일 수도 있고 法律行爲일 수도 있다. 구체적인 권리행사의 방법은 권리의 내용에 따라 상이하다. 가령 지배권의 경우에 권리자가 직접 그 객체를 사용. 수익. 처분하면 되고, 청구권에서는 권리자가 의무자에게 일정한 행위(급부)를 청구하거나 급부를 수령하면 된다. 그리고 형성권이라면 권리자가 현실적으로 일방적 행위를 하면 되고, 항변권은 청구권자의 이행청구에 대하여 이를 거절하는 형식으로 행사된다.

3) 권리의 행사는 원칙적으로 권리자의 의사에 맡겨져 있다(私的自治). 그리고 ‘자기의 권리를 행사하는 자는 그 누구를 해하는 것도 아니다’. 물론 2조에 의한 제한을 받을 수 있지만, 이는 어디까지나 상대방과의 개별적 관계를 고려하여 구체적 타당성 있는 결론을 도출하기 위한 것으로 일반화할 성질의 것이 아니다.

2. 權利의 競合

(가) 意義

權利의 競合이란 하나의 생활사실이 수 개의 법규(權利根據規定)의 요건을 충족하여 동일한 목적을 가지는 수 개의 권리가 발생하는 경우를 말한다. 가령 임대차계약의 종료에 따라 임대목적물의 소유자인 임대인은 임대차에 기한 반환청구권과 소유권에 기한 반환청구권을 행사할 수 있다. 그런데 이들 수 개의 권리를 동일한 목적을 위하여 존재하므로, 그중 어느 하나의 행사로 목적을 달성하면 나머지 권리는 소멸한다. 주의할 것은, 그렇다고 하여 각각의 권리가 독립하여 존재하고, 별개로 행사될 수 있으며, 시효 등으로 인하여 소멸할 수 있음을 부정하는 것은 아니라는 점이다.

(나) 競合의 모습

경합하는 수 개의 권리들 사이의 관계가 어떠한가? 이에는 다음 두 유형이 있다.

1) 먼저 수 개의 권리가 請求權競合의 관계에 설 수 있다. 이러한 경우에 채권

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자는 그의 선택에 따라 그중 어느 권리든 행사할 수 있다. 가령 임차목적물이 임차인의 고의나 과실로 멸실된 경우에 임대인이 가지는, 채무불이행에 기한 손해배상청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권이 청구권경합의 관계에 있다고 한다(가령 대판 88다카11428). 부동산매수인이 등기를 경료하지 않은 채 점유취득시효가 완성된 경우에, 매매계약에기한 등기청구권과 시효완성으로 인한 등기청구권도 청구권경합의 관계에 있다고 할 것이다.

2) 이와 달리 수 개의 권리가 法條競合의 관계에 설 수 있다. 법조경합이란 하나의 생활사실이 수 개의 법규의 요건을 충족하지만, 그 수 개의 법규가 특별법과 일반법의 관계에 있거나 하나의 법규가 다른 법규와 경합하여 그 효과를 제한하는 경우에, 전자의 법규만이 적용되는 것을 말한다.

3. 權利의 衝突과 順位

(가) 權利의 衝突

동일한 객체에 대하여 수 개의 권리가 존재하여 모든 권리를 만족시킬 수 없는 경우를 權利의 衝突이라고 한다. 충돌의 유형으로 물권 상호간의 충돌, 채권 상호간의 충돌 및 물권과 채권의 충돌 등이 있다.

(나) 권리의 順位

1) 하나의 물권 위에 서로 양립할 수 없는 수 개의 물권이 성립하는 경우에, 먼저 성립한 권리가 나중에 성립한 권리에 우선한다(優先的 效力). 물권의 배타성에 따른 결과이다.

2) 동일한 채무자에 대하여 수 개의 채권이 충돌하면 債權者 平等의 原則에 따라 어느 채권자도 우선적으로 변제받을 수 없는 것이 원칙이지만, 이 원칙이 그대로 지켜지는 것은 채무자가 파산한 경우에서이며, 그 밖의 경우에는 채무자로부터 먼저 변제받는 자가 만족을 얻게 된다(先行主義).

3) 물권과 채권이 충돌하는 경우에, 원칙적으로 권리 성립의 선후에 관계없이 물권이 우선한다(物權의 優先的 效力).

4. 權利의 保護

(가) 권리의 침해에 대한 구제를 權利의 保護라고 한다. 권리의 보호방법으로 국가구제와 사력구제의 두 가지가 있는데, 국가구제가 원칙이다.

(나) 國家救濟

권리의 침해가 있는 경우에 원칙적으로 국가권력에 의하여 구제받아야한다(自力救濟

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의 禁止). 국가구제제도로 裁判制度와 裁判外 紛爭解決制度가 있다.

1) 裁判制度는 권리의 침해가 있는 경우에 권리자가 법률이 정하는 절차에 따라 법원에 대하여 권리의 보호를 구하는 제도이다. 당사자의 신청이 있으면 법원은 민사소송법이 정하는 절차에 따라 그 신청이 이유 있는지 여부를 심리한 후 재판을 한다. 나아가 원고의 청구를 인용하는 판결이 있었음에도 불구하고 상대방이 이에 따르지 않으면, 민사집행법이 정하는 바에 따라 국가의 강제력에 의하여 권리의 내용을 실현할 수 있으며(强制執行), 장래의 강제집행을 보전하거나 권리관계를 현상대로 유지하기 위하여 가압류. 가처분의 제도가 준비되어 있다.

2) 재판에 의한 분쟁해결이 가지는 한계 때문에 최근 간이. 신속하고 저렴하게 분쟁을 해결할 수 있고, 전문적 지식을 가진 자의 관여가 허용되며, 분쟁 당사자들이 타협과 양보를 통하여 자주적으로 분쟁을 해결할 수 있는 裁判外 紛爭解決制度에 대한 관심이 높아지고 있다. 이러한 제도로 和解, 調停 및 仲裁 등이 있다.

a) 당사자의 상호양보에 의하여 분쟁을 해결하는 和解로 민법상의 화해(731조) 외에 裁判上 和解가 있으며, 재판상 화해는 訴訟係屬전에 하는 堤訴前和解와 소송계속 중에 하는 訴訟上 和解로 나누어진다. 재판상 화해가 성립하여 조서에 기재되면, 그 조서는 확정판결과 동일한 효력을 가진다.

b) 調停이란 법관이나 조정위원회가 분쟁당사자 사이에 개입하여 화해를 끌어 내는 절차를 말한다. 조정에 관한 기본법은 민사조정법이다. 그런데 당사자 사이에 합의된 내용을 조서에 기재함으로써 조정이 성립되며, 조정조서는 재판상 화해와 동일한 효력을 가진다.

c) 仲裁란 당사자들이 일정한 법률관계에 관한 분쟁의 해결을 관련분야의 전문가인 중재인에게 맡기고, 중재인의 판정에 복종할 것을 약정함으로써 분쟁을 해결하는 제도를 말한다. 중재에 관한 기본법은 중재법이다. 그런데 중재의 합의가 있으면 소의 이익이 없게 되며, 사적 재판인 중재판정은 확정판결과 동일한 효력을 가진다(중재법 12조).

(다) 私力救濟

권리의 침해가 있는 경우에 원칙적으로 자력구제가 금지되지만, 일정한 경우에 예외적으로 사력에 의한 구제가 허용된다. 사력구제로 국가구제를 기다릴 수 없는 긴급한 사정이 있는 경우에 인정되는 정당방위. 긴급피난과 自力救濟가 있으며, 자력집행을 허용하는 相計도 넓은 의미의 사력구제에 해당한다.

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제2절 信義誠實의 原則

Ⅰ. 民法 제2조의 意味

1. 一般的 法原則으로서 信義誠實의 原則

제2조는 법률관계의 당사자 각자가 권리를 행사하거나 의무를 이행함에 있어서 신의와 성실에 따라 행동하여야 한다는, 바꾸어 말하면 상대방의 정당한 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하면 안 된다는 추상적 법원칙을 선언하고 있다. 이처럼 法論理的 성격을 가지는 신의성실의 원칙은 法的 特別結合關係에 서는 자들에 대한 行爲準則이자 동시에 법원에 대한 裁判基準이다.

2. 信義側의 機能

신의칙이 어떤 기능을 수행하여야 하고 수행하고 있는가? 이에 관하여 다양한 입장이 주장되고 있으나, 다음과 같이 정리될 수 있을 것이다.

(가) 補充機能

먼저 신의칙은 법적 특별결합관계에 있는 당사자들의 권리와 의무의 내용을 보다 구체적으로 정할 수 있게 한다(구체화 기능). 즉 주된 급부의무의 구체화를 통하여 급부

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의무의 태양을 결정할 뿐만 아니라 계약의 보충적 해석을 통하여 개개의 채권관계의 특성에 따른 부수의무(보호의무를 포함한다)를 성립시킨다.

(나) 限定機能

한편 신의칙은 모든 권리 또는 법적 지위에 내재된 한계를 이루기도 한다. 즉 개개의 사안에 법규범을 형식적으로 적용함으로써 발생할 수 있는 부작용을 피하고, 그 사안의 특수성을 정당하게 평가함으로써 그 엄격성을 완화하는 기능을 담당한다(형평 기능). 이러한 기능에 기하여 권리남용을 포함하는 부당한 권리행사의 항변이라는 사례군이 형성되었다.

(다) 修正機能

나아가 신의칙은 형식적인 법적 지위의 수정을 가능하게 한다. 후술하는 행위기초론은 원래 독일에서 이 기능에 기하여 판례상 형성된 것이다.

(라) 授權機能

마지막으로 신의칙은 이른바 法官에 의한 法形式을 가능하게 한다(법형식 기능). 條理의 한 내용으로 언급되는 신의성실이 바로 이에 해당한다. 이 기능과 관련하여 주의할 것은, 이 기능이 법관에 대한 一般的 授權을 의미하는 것이 아니라는 점이다.

3. 適用上의 限界

(가) 現存하는 法規에의 拘束

1) 법관에게 그가 공평(공정)하다고 느끼는 결론에 도달하기 위해서라면 법률적 평가(즉 법규)를 무시하고 一般的 衡平判決을 할 수 있는 권한을 수여하는 규정으로 제2조가 오해되어서는 안 된다. 법관이 신의성실의 원칙을 그와 같이 운용한다면, 법관은 법률에 따라 재판하여야 한다는 헌법의 원칙에 반할 뿐만 아니라 법관의 재판을 예견할 수 없어서 법적 안정성이 저해될 것이다. 나아가 제2조가 법관이 형평의 이유에 기하여 새로운 법을 만들어 내는 것을 허용하는 一般的 授權을 포함하고 있다고 오해해서도 안 된다. 물론 사법의 영역에서 법관이 법의 흠결을 보충할 권능을 가지기는 하지만, 이러한 경우에도 법관은 현존하는 법규에 내포되어 있는 입법자의 평가에 구속된다.

요컨대 제2조는 이미 법률 속에 존재하는 다른 법률적 평가를 고려하여 구체화되기 때문에, 원칙적으로 법의 흠결을 보충하기 위한 유용한 기준을 제공하기에 미흡하다. 즉 신의성실의 원칙은 독립적으로 새로운 법률제도를 창조하는 것이 아니며, 그 자체가 독자적인 請求權의 基礎이지도 않다. 오히려 이 원칙의 과제는 1차적으로 현존하는 법규들 또는 법률관계들을 그 의미와 목적에 따라 구체화하거나 형식적으로 주어진 법적 지위(즉 권리나 의무)의 한계를 제시하여 주는 데 있다.

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2) 나아가 당사자의 행태가 신의칙에 반하더라도, 신의칙을 적용함으로써 강행규정을 위반하는 결과가 초래된다면 신의칙을 적용할 수 없다. 강행규정에 위반되는 법률효과에 대한 신뢰가 “보호가치”있는 것이라고 하기 어렵기 때문이다.

강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고

(출처 : 대법원 2007.11.29. 선고 2005다64552 판결)

(나) 最後의 非常手段

제2조를 적용함에 있어서 우선 현존하는 특정한 법규가 그 의미와 목적에 따라 구체적 사건을 적정하게 해결할 수 없는지를 신중하게 검토하여야 하며, 대부분의 경우에 현존하는 법규에 의하여 사건을 해결할 수 있으므로 신의성실의 원칙이라는 일반조항에 의지할 필요가 없다. 다만 예외적으로 법률의 적용이 구체적 사건의 특수성 때문에 당사자 일방 또는 쌍방을 명백히 불공평하게, 즉 법률관계의 의미 내지 목적에 반하여 불리하게 만드는 경우에만 최후의 비상수단으로 제2조에 기한 이익조정이 행하여질 수 있다.

근저당권자가 임차인의 주민등록상 주소가 등기부상 표시와 다르다는 이유로 임대차의 대항력을 부정하는 주장이 신의칙에 비추어 용납될 수 없는 경우에는 예외적으로 그 주장을 배척할 수 있으나, 이는 주택임대차보호법에 의하여 인정되는 법률관계를 신의칙과 같은 일반원칙에 의하여 제한하는 것이어서 법적 안정성을 해할 수 있으므로 그 적용에 신중을 기하여야 한다. 그러므로 근저당권자가 근저당권 설정에 앞서 임차인의 주민등록상 주소가 등기부상 표시와 다르다는 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로는 임대차의 대항력을 부정하는 근저당권자의 주장이 신의칙에 위배된다고 할 수 없고, 임차인의 주민등록이 잘못되었다는 사실을 알면서 그 임차인을 선순위의 권리로 인정하고 그만큼 감액한 상태의 담보가치를 취득하겠다는 전제에서 근저당권을 설정하였으면서도 부당한 이익을 얻으려는 의도로 사후에 임차인의 손해는 전혀 고려함이 없이 그 주민등록의 잘못에 따른 임대차의 대항력 결여를 주장하는 경우와 같이, 근저당권자의 권리행사가 상대방의 신의에 반하고 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이른다는 사정이 구체적으로 인정되어야 한다.

(출처 : 대법원 2008.2.14. 선고 2007다33224 판결)

(다) 一般條項과 그 具體化

1) 제2조는 그 내용이 일반적이고 추상적인 一般條項의 대표적인 예이다. 즉 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 정당한 이익을 배려하여

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형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 점을 추상적으로 규정하고 있을 뿐이고, 개별적인 경우에 어떠한 행동이 신의성실에 합치되느냐를 구체적으로 밝히고 있지 않다. 그러므로 신의성실의 원칙을 개별적. 구체적 사건에 적용함에 있어서 법적 안정성 내지 예측가능성을 확보하기 위하여 이 일반조항은 보다 상세하게 구체화되어야 한다.

2) 구체화를 위한 기준으로 우선 다른 규정에 이미 표현되어 있는 법률적 평가, 즉 입법자에 의한 가치판단을 들 수 있다. 이와 더불어 신의성실의 원칙을 구체화하는 데 도움을 주는 또 하나의 중요한 기준으로 去來慣行을 들 수 있다. 여기서 거래관행이란 거래에서 실제로 작동하는 관행을 의미하며, 상인간의 商慣行이 그 대표적인 예이다. 그 밖에 법공동체에서 ‘일반적으로 승인된 가치’들도 제2조를 구체화함에 있어서 중요한 기준이 된다.

(라) 强行規定

신의성실의 원칙은 强行法規的 性質을 가지므로, 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 그 위반 여부를 판단할 수 있다(대판 94다42129).

4. 適用範圍

신의성실의 원칙은 모든 법역에 적용되어야 하는 원칙이다. 즉 다수인 사이의 모든 법률관계에 대하여 언제나 적용되는 원칙이다(민사소송법 1조 참조).

Ⅱ. 原則의 適用例

1. 給付態樣의 決定

제2조 1항은 계약상 또는 법률상 의무가 ‘언제’, ‘어디서’, ‘어떻게’이행되어야 하느냐에 대한 기준을 제공한다. 즉 법에 특별한 규정이 없더라도 채무자는 신

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의성실의 원칙상 급부를 인정한 시간에, 일정한 장소에서 또는 일정한 방법으로 제공하여야 하거나 제공해서는 안 된다.

2. 契約上 附隨義務

(가) 補充的 契約解釋

신의성실의 원칙은 계약을 해석함에 있어서도 힘을 발휘한다.

(나) 附隨義務

보충적 계약해석에 기한 契約上의 附隨義務는 다음 세 단계에서 나타난다. 그런데 계약상의 부수의무는 債務不履行의 성립범위를 확대시킨다.

1)

2)

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3. 契約上 義務의 修正

(가) 이른바 行爲基礎論(= 事情變更의 原則)

1) 제1차 세계대전 후의 극심한 경제적 변동에 직면하여 독일민법학에서 발전된 行爲基礎의 障碍의 理論도 신의성실의 원칙에 기한 것인데, 국내에서도 일반적으로 수용된 이 이론은 계약의 내용으로 되지 않았으나 계약의 체결이나 실현의 기초로 된 일정한 사정(즉 行爲基礎)이 처음부터 존재하지 않거나 사후에 변경 또는 소멸된 경우에, 급부의무의 감액 또는 증액을 통하여 계약을 변화된 사정에 적응시키거나 적응이 불가능하다면 계약의 해소를 허용하여야 한다고 한다.

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2)

3)

(나) 契約의 修正解釋

나아가 판례는 신의칙에 기한 계약내용의 통제(수정)를 인정하고 있다.

“약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제2, 3호가 규정하는 바와 같은 약관의 내용통제원리로 작용하는 신의성실의 원칙은 보험약관이 보험사업자에 의하여 일방적으로 작성되고 보험계약자로서는 그 구체적 조항내용을 검토하거나 확인할 충분한 기회가 없이 보험계약을 체결하게 되는 계약 성립의 과정에 비추어, 약관 작성자는 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대 즉 보험의 손해전보에 대한 합리적인 신뢰에 반하지 않고 형평에 맞게끔 약관조항을 작성하여야 한다는 행위원칙을 가리키는 것이며, 보통거래약관의 작성이 아무리 사적자치의 영역에 속하는 것이라고 하여도 위와 같은 행위원칙에 반하는 약관조항은 사적자치의 한계를 벗어나는 것으로서 법원에 의한 내용통제 즉 수정해석의 대상이 되는 것은 당연하며, 이러한 수정해석은 조항 전체가 무효사유에 해당하는 경우뿐만 아니라 조항 일부가 무효사유에 해당하고 그 무효부분을 추출배제하여 잔존부분만으로 유효하게 존속시킬 수 있는 경우에도 가능하다”고 하면서, 무면허운전 면책약관을 보험계약자나 피보험자의 지배 내지 관리가능성이 있는 상황의 무면허운전에만 적용되는 조항으로 수정해석을 함으로써 절취운전이나 무단운정의 경우에 그 약관의 적용을 제한하였다.

(출처 : 대법원 1991.12.24. 선고 90다카23899 전원합의체 판결)

4. 不當한 權利行使의 抗辯

(가) 民法 제2조 제2항

1) 제2조 2항은 권리남용금지의 원칙을 정하고 있는데, 이 원칙은 동조 제1항의 신의성실의 원칙의 파생원칙이다. 즉 신의성실의 원칙으로부터 그에 어긋나는 권리행사는 허용되지 않는다는 일반원칙이 도출된다. 여기서 신의성실의 원칙은 형식적인 법적 지위, 즉 권리를 - 그것이 채권이든 물권이든 형성권이든 불문하고 - 한계짓는 작용을 한다.

2)

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(나) 不當한 權利行使의 類型

(1) 權利의 濫用

a) 意義 및 效果

(ⅰ) 계약 또는 법률이 보호하는 이익을 실현하고자 권리를 행사하는 것이 아니라 권리를 그 목적에 반하게 이용하는 경우에, 그 권리행사는 신의성실의 원칙에 반하며, 따라서 부당하다(權利濫用). 이것이 제2조 제2항이 적용되는 가장 전형적인 경우이다.

(ⅱ) 권리의 행사가 권리남용으로 되면 권리 본래의 효과가 발생하지 않는다. 그런데 가령 건물철거청구가 권리남용에 해당하더라도, 소유자의 소유권 자체가 부정되는 것은 아니고 침해자의 불법점유가 적법한 권원에 기한 것으로 전환되지 않으므로 소유자는 침해자에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있고(741조), 권리남용으로 인하여 상대방에게 손해가 발생하였다면 불법행위가 성립할 수 있다(750조).

b) 要件

(ⅰ) 권리의 남용이 성립하기 위하여 우선 ① 행사할 권리가 존재하여야 하는데, 권리는 본래적 의미의 권리뿐만 아니라 법적 지위를 포함한다. 또한 ② 원칙적으로 권리의 행사로 볼 수 있는 행위가 있어야 하지만, 예외적으로 친권의 불행사와 같은 경우에도 권리남용이 성립할 수 있다. 나아가 ③ 권리행사자의 이익과 그로 인하여 침해되는 상대방의 이익 사이에 불균형이 있어야 한다(客觀的 要件).

(ⅱ)

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c) 具體的인 재판례

(ⅰ) 權利濫用이 肯定된 예

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(ⅱ) 權利濫用이 否定된 예

① 토지소유자가 토지 상공에 送電線이 설치되어 있는 사정을 알면서 그 토지를 취득한 후 13년이 경과하여 그 송전선의 撤去를 구한 사안에서, 한국전력공사가 그 토지 상공에 당초에 그 송전선을 설치함에 있어서 적법하게 그 상공의 공간 사용권을 취득하거나 그에 따른 손실을 보상하지 아니하여 그 송전선의 설치는 설치 당시부터 불법 점유라고 볼 수 있으며, 그 설치 후에도 적법한 사용권을 취득하려고 노력하였다거나 그 사용에 대한 손실을 보상한 사실이 전혀 없고, 그 토지가 현재의 지목은 전이나 도시계획상 일반주거지역에 속하고 주변 토지들의 토지이용 상황이 아파트나 빌라 등이 들어 서 있는 사실에 비추어 그 토지도 아파트, 빌라 등의 공동주택의 부지로 이용될 가능성이 농후한 점 및 한국전력공사로서는 지금이라도 전기사업법 등의 규정에 따른 적법한 수용이나 사용 절차에 의하여 그 토지 상공의 사용권을 취득할 수 있는 점 등에 비추어, 토지소유자의 송전선 철거청구가 권리남용에 해당하지 않는다.(출처 : 대법원 1996. 5. 14. 선고 94다54283 판결【부당이득금】)

(2) 自己의 前의 行動에 反하는 行爲

a) 意義

권리자의 권리행사가 그의 종전의 행동과 모순되는 경우에 그러한 권리행사는 허용되지 않는다(矛盾行爲禁止의 原則 또는 禁反言의 原則. 이 원칙이 법정된 예로 제452조 1항).

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b) 要件

모순행위금지의 원칙을 적용함에 있어서 ① 객관적으로 모순되는 형태와 그에 대한 귀책 및 ② 그에 의하여 야기된 상대방의 보호가치 있는 신뢰의 존재가 상관적으로 고려되어야 한다.

c) 具體的 事例

(ⅰ) 信義則에 반하는 矛盾行爲로 인정되는 예

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d) 限界

강행규정에 위반되어 무효임을 알면서 스스로 그러한 법률행위를 한 당사자가 나중에 그 행위가 강행규정 위반이어서 무효라고 주장하는 것이 신의칙에 위배되느냐에 관하여 판례는 그것이 신의칙 위반으로 된다고 하여 그 주장을 배척한다면 강행법규로 금지하려고 하였던 것이 실현되는 결과로 되어 그 입법취지가 몰각된다는 이유로, 특별한 사정이 없는 한 이 원칙의 적용을 부정한다.

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(3) 權利의 失效

a) 意義

권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간 권리를 주장하지 않아서 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 권리를 행사하지 않을 것이라고 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 됨에 따라 때늦은 권리주장이 부당하고도 기대할 수 없는 것, 즉 신의칙에 반하는 권리주장으로 생각되게 하는 특별한 사정이 존재한다면 그 권리는 실효된다(失效의 原則). 즉 권리자가 실제로 권리를 행사할 수 있는 기회가 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 다음에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는 이른바 실효의 원칙에 따라 그 권리의 행사가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다(2005다45828). 가령 형성권과 같이 소멸시효에 걸리지 않는 권리나 소멸시효가 아직 완성되지 않은 권리가 이 원칙에 의하여 실효되면, 더 이상 그 권리를 주장할 수 없게 된다. 이 원칙 역시 앞에서 본 모순행위금지의 원칙과 마찬가지로 상대방의 신뢰를 보호하는 기능을 담당한다(2000다5909).

주의할 것은, 포기할 수 없는 권리의 실효가 인정되지 않는다는 점이다. 실효의 원칙은 권리자가 권리를 포기하였을 것이라는 상대방의(보호가치 있는) 신뢰를 보호하는 제도이기 때문이다. 그리고 가령 계약해제권이 실효되었더라도 다시 이행청구를 하면서 최고한 후 새로운 해제권에 기하여 해제하는 것은 가능하다(94다12234).

b) 要件

권리자가 장기간에 걸쳐 권리를 행사하지 않았다는 사실만으로 곧바로 그 후의 권리행사가 부당한 것으로 되지는 않고(대판 2001다60019), 상당한 기간의 경과 외에 권리의 때늦은 주장을 악의적인 것으로 평가하지 않을 수 없게 하는

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사정이 있어야 한다. 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간의 길이와 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지 여부는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자측과 상대방측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재한 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 가령 임대인이 임차인에 대하여 임대차계약을 즉시 해지할 수 있는 권리를 가지고 있음과 실제로 해지사유가 발생하였음을 알면서도 몇 달 동안이나 해지권을 행사하지 않았다면, 해지권은 실효되었다고 보는 것이 타당하다. 요컨대 객관적으로 상대방이 권리자의 형태로부터 권리자가 권리를 행사하지 않을 것이라고 추측할 수 있었고, 주관적으로도 그러리라고 실제로 믿었던 경우(정당한 신뢰)에만 권리의 실효를 인정할 것이다.

c) 具體的인 例

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(4) 기타

대판(전) 84다카1131.1132는 법정지상권의 양도와 건물철구청구에 관하여 의무부담자가 자기의 상대방에 대한 의무와 상충되는 권리를 주장하는 것도 신의칙에 반한다고 하였다.

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제2장

權利의 主體

제1절 權利主體 總說

1. 權利主體

권리는 일정한 이익을 누릴 수 있도록 법에 의하여 주어진 힘이므로, 이러한 이익의 귀속주체가 필요한데, 법에 의하여 권리를 향유할 수 있는 힘을 부여 받은자를 권리주체(權利主體)라고 한다.

민법상의 권리주체로 자연인과 법인의 두 가지가 있다.

2. 民法上의 能力

(가) 權利能力

(1) 槪念

1) 가령 사고무친으로 홀로 외로이 살던 노파가 세계일주여행을 떠나며 자기의 애완견을 애완견센터에 맡기고 그 애완견에게 최상급의 사료를 먹이도록 하였는데, 그 노파가 여행 중에 사망하였다면 그 애완견이 애완견센터에 대하여 약속한 사료를 제공하도록 청구할 수 있는가 하는 것이 바로 權利能力 또는 法人格의 문제이다.

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(2) 民法上의 權利能力者

1) 무릇 법질서는 인간에게 봉사하는 것이어야 하므로, 인간은 권리주체이어야 하고 물권의 객체일 수 없다. 그리하여 문명국가의 법질서는 모든 사람에게 예외 없이 권리능력을 인정한다. 민법전도 사람은 남자이든 여자이든 정신병자든 미숙아든 기형아든 상관없이 생존한 동안 평등하게 권리능력을 가지는 것으로 선언하고 있다.

2) 법은 법인에 대해서도 일정한 범위에서 권리능력을 부여하고 있다.

(나) 意思能力

1) 사적자치(私的自治)의 원칙 및 그 핵심적 내용인 자기결정의 의미를 가지기 위하여 각자는 자기가 하는 행위의 의미를 알 수 있는 판단능력을 가져야 하는바, 그 점을 밝히는 것이 바로 의사능력의 문제이다. 즉 意思能力이란 자기가 하는 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단하고 자기 의사를 결정할 수 있는 정신적 능력을 말하며, 가령 유아나 고도의 정신병자 등에게는 이러한 능력이 결어되어 있다. 그런데 특히 어떤 법률행위가 그 일상적인 의미만을 이해하여서는 알기 어려운 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되어 있는 경우에, 의사능력이 인정되기 위하여는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 이해할 수 있을 것을 요한다고 보아야 하고, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 할 것이다(대판 2006다29358).

의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단된다.

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2) 의사능력, 즉 정상적인 판단능력이 없다면 ‘의사에 기한’ 법률관계의 형성이 무의미하다. 따라서 명문규정이 없지만 의사능력 없는 자의 행위는 무효이다. 왜냐하면 사적자치의 원칙을 기본원리로 삼는 민법에서 원칙적으로 의사가 법률효과 발생의 근거인데, 의사무능력자의 법률행위를 그의 의사에 기한 행위라고 보아 그에 따른 법률효과를 부여할 수 없기 때문이다.

3) 법인에서는 그 성질상 의사능력이 문제되지 않는다.

(다) 行爲能力

1) 행위능력이란 독자적으로 유효하게 법률행위를 할 수 있는 지위를 말하는데, 의사능력과 달리 획일적으로 판단된다. 민법상 단순히 능력이라고만 하면 이는 행위능력을 의미한다.

그런데 권리능력과 행위능력을 가지는 자는 자기의 권리를 처분할 수 있는 권능, 즉 처분권능도 가지는 것이 원칙이지만, 예외적으로 처분권능이 제한되거나 없는 경우도 있다.

2) 자연인의 경우에 행위능력은 무능력자보호의 문제로 나타난다. 즉 미성년자, 한정치산자 및 금치산자가 행위무능력자이며, 행위무능력자가 독자적으로 한 법률행위는 취소할 수 있다.

3) 법인에서 행위능력은 대표기관의 문제로 된다.

(라) 責任能力

1) 법률행위의 영역에서 의사능력이 담당하는 기능을 책임법에서는 책임능력이 담당한다. 즉 책임능력이란 자기 행위가 타인의 법익을 위법하게 침해한 다는 것을 알기에 충분한 판단능력, 즉 법률상의 책임을 변식할 수 있는 지능을 말한다. 바꾸어 말하면 위법행위를 유책적으로 범할 수 있는 능력을 말한다.

책임능력의 유무는 의사능력에서와 마찬가지로 개개의 행위와 관련하여 개별적으로 판단한다.

2) 자연인의 경우에 자기가 하는 행위의 법률상의 책임을 변식할 지능조차 없다면, 가해자의 의사작용에 대한 책임, 즉 자기책임이라는 것이 무의미하다. 따라서 책임무능력자는 불법행위 또는 채무불이행에 대하여 책임을 지지 않으며, 책

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임무능력자의 불법행위에 대하여 감독자가 책임을 진다.

3) 법인에서는 그 성질상 정신적 판단능력으로서의 책임능력이 문제되지 않는 반면, 누구의 어떤 행위에 대하여 법인의 불법행위가 성립하느냐가 문제되는바, 124쪽 참조

제2절 自然人

제1관 自然人의 權利能力

Ⅰ. 民法 제3조

제3조는 “사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다”고 규정하고 있다. 이 규정은 모든 자연인에게 권리능력이 인정된다는 점과 의무가 상응한다는 점을 밝힘으로써 권리능력 평등의 원칙을 규정한 점에서 의미를 갖는다.

한편 사람은 “생존한 동안”권리능력을 가지므로, 자연인의 권리능력은 출생과 더불어 시작하며 사망 “만”에 의하여 소멸한다.

Ⅱ. 權利能力의 始期

1. 出生

1) 사람의 권리능력은 出生과 함께 시작된다. 그런데 출생과정 중 어느 시점을 권리능력의 始期로 볼 것인가에 관하여 민법학에서는 태아가 모체 밖으로 완전히 나온 순간, 즉 출생의 종료를 기준으로 하는 全部露出說이 통설적 입장이다. 이 입장은 출생 여부에 따른 문제, 가령 상속인의 결정을 명확하게 한다는 장점을 가진다.

2)

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2. 胎兒의 權利能力

(가) 胎兒의 意義 및 胎兒保護의 必要性

1) 태아란 임신 후 모체에서 전부 노출될 때까지의 생명체를 말한다. 반면 아직 포태되지 않은 상태에서는 태아라고 할 수 없으며, 따라서 원칙적으로 태아로서의 법적 보호를 받지 못하지만, 제3자를 위한 계약의 수익자로 될 여지는 있다.

(나) 胎兒의 保護에 관한 立法主義

1) 태아를 보호하기 위한 입법주의로 모든 법률관계에서 이미 출생한 것으로 보아 권리능력을 일반적으로 인정하는 일반적 보호주의와 중요한 법률관계에 관하여만 개별적으로 출생한 것으로 보아 그 범위에서 권리능력을 인정하는 개별적 보호주의가 있다.

2) 민법은 개별적 보호주의를 취하여 다음의 사항에 한하여 예외적으로 태아의 권리능력을 인정하고 있다.

a) 不法行爲에 기한 損害賠償請求權

손해배상청구권에 관하여 태아는 이미 출생한 것으로 본다(762조). 여기서 문제되는 것은 태아가 불법행위에 의한 손해배상청구권이 직접 귀속되는 경우만이고, 가령 태아인 상태에서 父의 사망으로 인한, 父의 재산적 및 정신적 손해배상청구권의 귀속은 아래에서 보는 상속의 문제이다. 즉 부. 모의 생명침해로 인한 태아 자신의 위자료청구권(752조. 대판 93다4663)과 태아 자신에 대한 出生 前의 加害行爲가 문제된다. 가령 의사가 임산부에게 잘못된 처치를 하여 태아가 기형으로 태어났다면, 비록 가해행위 당시 권리능력이 없었더라도 손해배상을 청구할 권리를 가진다.

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b) 相續

태아는 상속순위에 관하여 이미 출생한 것으로 본다(1000조 3항). 이와 관련하여 대습상속(1001조) 및 그것을 준용하는 유류분권(1118조, 1001조)에 관하여도 태아의 권리능력을 인정할 것인가가 문제될 수 있는바, 이를 당연히 긍정하는 다수설과 제1000조 제3항을 유추하여 긍정하는 견해가 있지만, 결과에서 차이가 없다. 즉 대습상속과 유류분에 관하여도 태아의 권리능력이 인정된다고 할 것이다.

c) 遺贈

유증에 관하여도 태아는 이미 출생한 것으로 본다(1064조 1000조 3항).

(다) 胎兒의 法律上의 地位

(1) 序言

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(2) 학설(學說)과 판례의 태도

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(3) 사견

Ⅲ. 權利能力의 範圍: 外國人의 權利能力

1. 內外國人 平等의 原則

1) 외국인이란 대한민국의 국적을 갖지 않은 자를 말하는데, 외국국적을 가진자와 무국적자를 포함한다. 국적의 취득 및 상실에 관하여 국적법이 규정하고 있다. 대한민국 국민이 국적을 상실하는 경우에도 외국인으로 된다.

2) 민법은 외국인의 권리능력에 관하여 규정하고 있지 않다. 그러나 헌법 제6조 제2항이 외국인의 법적 지위를 국제법과 조약의 범위 내에서 보

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장할 것을 규정하고 있어서, 원칙적으로 외국인도 내국인과 동등한 권리능력을 가진다. 이러한 원칙에도 불구하고 실제로 각종의 특별법에 의하여 외국인의 권리능력이 제한되는 경우가 적지 않다.

2. 外國人의 權利能力에 대한 制限

1) 우선 외국인의 權利能力이 否定되는 경우로 한국항공기의 소유권(항공법 6조 1호), 도선사가 될 수 있는 권리(도선법 6조 1호) 등이 있다.

2) 相互主義에 의하여 외국인의 권리능력을 그의 본국법이 대한민국 국민에게 인정하는 것과 같은 정도로 인정하는 경우가 있다. 그 대표적인 예가 외국인의 토지취득의 경우이다.

3) 국회의 동의나 정부의 허가(또는 면허)가 필요한 경우가 있다(가령 어업권 수산업권 제5조).

Ⅳ. 權利能力의 終期

1. 死亡

1) 사람은 사망과 동시에 권리능력을 상실하여 권리의무를 가질 수 없게 되므로, 그가 사망하는 순간에 가지고 있던 권리와 의무는 상속법이 정하는 바에 따라 누군가에게 돌아가게 된다. 가령 K가 출생한 후 아버지 V가 사망하였다면, K는 제1순위의 혈족상속인이 되고(제1000조 1항 1호), V의 처는 배우자상속인이 된다(제1000조 1항).

2) 어느 시점을 사망의 시기로 볼 것인가 하는 것은 가령 상속인이 될 자(제1000조, 1001조)와 상속분(1009조), 유언의 효력발생시기(1073조) 등과 관련하여 매우 중요한 문제이다. 민법은 사람의 사망시기에 대하여 침묵하고 있는바, 전통적 입장은 호흡과 심장의 박동이 영구적으로 멈추는 때를 사망시기로 파악하였다. 그런데 최근 의학의 발달에 따라 장기이식, 특히 심장이식이 가능하게 되면서 심상사는 새로운 문제를 낳기에 이르렀다.

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3) 사람이 사망하면 가족관계의 등록 등에 관한 법률 소정의 절차에 따라 사망신고를 하여야 한다. 그런데 출생신고와 마찬가지로 권리능력은 사망에 의하여 소멸하는 것이지, 가족관계등록부의 기재로 소멸되는 것은 아니다. 즉 가족관계등록부에 기재된 사실은 진실에 부합하는 것으로 추정될 뿐이다(대판 94다1883). 그리고 사망의 사실 및 시기에 대한 증명책임은 그것을 전제로 한 법률효과를 주장하는 자가 진다(대판 94다42679 참조).

2. 同時死亡의 推定

(가) 意義

1) 수인이 사망한 경우에, 그들의 사망시기의 선후(先後)가 특히 상속과 관련하여 매우 큰 의미를 가질 수 있음에도 불구하고, 그 선후에 언제나 명확하게 밝혀지는 것은 아니다. 이러한 어려움을 덜어주기 위하여 민법은 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에 그들은 동시에 사망한 것으로 推定한다(30조).

2) 자연과학적으로 엄밀한 의미의 동시사망은 있기 어렵지만, 사망의 선후를 증명할 수 없는 경우 동시에 사망한 것으로 다루는 것이 결과적으로 가장 공평하고 합리적이라는 데 제30조의 입법취지이다(대판 99다 13157).

3) 동시사망의 추정은 수인이 사망한 것은 확실하지만 사망의 선후에 대한 증명만이 없는 경우에 관한 것이다. 따라서 제30조는 동일한 위난으로 인한 수인의 실종선고에 대하여 적용되지 않는다.

(나) 推定의 效果

1) 수인의 동일한 위난으로 사망한 경우에 제30조에 의하여 상속에 관한 문제가 해결될 수 있다. 그리고 동시에 사망한 것으로 추정되는 수인들 사이에서는 상속이 일어나지 않는다. 피상속인으로 될 자의 사망시에 상속인으로 될 자가 생존하고 있지 않기 때문이다. 다만 대습상속은 인정된다.

2) 제30조의 추정은 법률상의 추정이므로 수인이 다른 시각에 사망하였다는 점, 즉 반대사실에 대한 증명(本證)에 의하여 번복된다. 그 밖에 동일한

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위난으로 사망하였다는 전제사실에 대한 反證에 의해서도 30조의 추정이 번복될 수 있음은 물론이다(대판 98다8974 참조).

(다) 30조의 類推適用

제30조는 “同一한”위난으로 수인이 사망한 경우를 상정하고 있다. 그런데 수인의 사망시기의 선후를 정하는 어려움이 동일한 위난의 경우에만 발생하는 것은 아니며, 거의 동시적으로 일어난 서로 다른 위난으로 수인이 사망하였는데 그들의 사망시기의 선후를 확정할 수 없는 경우에도 상황은 유사하다. 따라서 이러한 경우에도 제30조를 유추적용할 것이다.

3. 認定死亡

1) 사망신고는 진단서 또는 검안서가 첨부된 신고서에 의하여야 한다(가족관계의 등록에 관한 법률). 그런데 사망의 확정이 없지만 사망이 확실시되는 경우에도 그러한 요건을 요구하는 것은 적절치 않다. 그래서 동법 제87조가 시체의 발견 등 사망의 확정은 없으나 수난, 화재 기타 사변으로 인하여 사망이 확실시되는 경우에, 관공서의 보고에 의하여 가족관계등록부에 사망의 기재를 하여 사망으로 추정하는 제도를 규정하고 있는바, 이를 認定死亡이라고 한다.

2) 인정사망에 의한 가족관계등록부에의 기재는 보통의 기재에서와 마찬가지로 그 기재의 사망일에 사망한 것으로 추정될 뿐이다. 따라서 반대사실의 증명에 의하여 이를 번복할 수 있음은 물론이다. 인정사망에 의하여 가족관계등록부에 사망한 것으로 기재된 본인이 생존하고 있는 경우에 법률관계에 관하여 실종선고의 취소에 관한 규정을 유추적용하고자 하는 견해와 이에 반대하는 견해가 대립한다.

4. 失踪宣告

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제2관 自然人의 行爲能力

Ⅰ. 行爲能力 總說

1. 行爲能力制度의 必要性

1) 의사능력 없는 자의 행위는 무효이지만, 그가 무효를 주장하려면 법률행위 당시 자기에게 의사능력이 없음을 증명하여야 하는데, 그 증명이 어려운 경우가 적지 않다. 그런데 그가 의사무능력을 증명하지 못하면, 비록 그에게 의사능력이 없었더라도 의사능력이 있었던 것으로 취급되어 법률행위의 무효를 주장할 수 없게 되고, 결국 보호를 받지 못하게 된다. 반면 그에게 의사능력이 없었음이 증명되면, 법률행위가 무효로 되므로 의사능력 있는 자라고 믿고 그와 거래한 상대방은 뜻하지 않은 손해를 입게 될 염려가 있다. 또한 무효인 법률행위를 기초로 한 다른 거래행위도 효력을 잃게 되므로 거래의 안전이 위협받게 된다.

2) 민법은 주로 증명곤란의 구제를 위하여 “부수적으로 거래의 안전도 보호하기 위하여” 의사무능력자의 법률행위를 무효로 하는 데에서 한 걸음 더 나아가 객관적. 획일적 기준에 의하여 독자적으로 유효하게 법률행위를 할 수 있는자와 할 수 없는 자를 나누고, 행위무능력자가 독자적으로 법률행위를 한 경우에, 그에게 의사능력이 있었는지 여부를 묻지 않고 행위무능력을 이유로 법률행위를 취소할 수 있도록 한다. 물론 무능력자에게 의사능력이 없었다면, 행위무능력을 이유로 하는 취소 외에 의사무능력을 증명하여 법률행위의 무효를 주장할 수도 있다(이른바 無效와 取消의 二重效).

2. 行爲能力의 槪念 및 그 制度的 意味

(가) 槪念 및 效果

1) 行爲能力이란 독자적으로 법률행위를 유효하게 할 수 있는 능력을 말한다. 권리와 의무의 담당자로 될 수 있는 권리능력은 모든 자연인에게 인정되므로, 젖먹이나 정신병자도 권리능력을 가진다. 그러나 모든 자연인이 행위능력을 가지는 것은 아니다. 즉 젖먹이라도 재산을 상속받으면 상속재산에 대한 권리자이지만, 그는 자기의 권리 및 또는 의무를 발생시키는 행위를 독자적으로 하고 스스로 권리를 행사하거나 의무를 이행할 수 있는 상태에 있지 못하다. 이처럼 정신적 능력이 없거나 불완전하여 독자적으로 권리를 행사하거나 의무를 부담하는 것을 인정한다면 손해를 입을 염려가 있는 사람, 즉 행위능력 없는 자를 無能力者라고 한다.

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민법상의 행위무능력자로 연령에 의하여 일률적으로 결정되는 미성년자와 일정한 요건이 갖추어진 경우에 법원의 선고에 따라 비로소 무능력자로 되는 한정치산자(限定治産者). 금치산자(禁治産者)가 있다.

2) 행위무능력자가 독자적으로 한 법률행위는 - 그에게 의사능력이 있었는지 여부와 관계없이 - 취소할 수 있다.

(나) 制度的 意味

1) 의사능력의 유무가 개별적으로 판단됨에 따른 증명곤란의 구제와 더불어 거래안전의 보호를 위하여 획일적인 제도로서 행위능력제도가 마련되었다고 일반적으로 설명한다.

2) 행위능력제도는 법적 거래에서 무능력자를 보호하기 위한 것이다. 따라서 무능력자는 법적 거래에서 손해를 보는 일이 없도록 보호되어야 한다.

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3) 행위능력제도는 단점도 가진다. 즉 무능력자인지 여부를 판단하기가 쉬운 것은 아니므로, 어떤 사람을 능력자로 믿고 매매계약을 체결하였는데 그가 무능력자였던 경우에, 매매계약은 무능력자측에 의하여 취소당하게 되고, 그와 거래한 상대방은 뜻하지 않은 손해를 입게 될 수 있다. 그래서 법은 무능력자와 거래한 상대방을 보호하기 위하여 몇 가지 방안을 강구하고 있다.

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(다) 適用範圍

1) 개념 자체가 보여주는 바와 같이 행위능력제도는 법률행위에 관한 것이다. 따라서 의사표시를 요소로 하는 법률행위에 관한 것이 아니라면 적용되지 않는다. 다만 의사의 통지나 관념의 통지와 같이 이른바 表現行爲에 대해서는 유추적용을 인정하는 것이 통설적 입장이다.

2) 일반적으로 행위능력제도는 재산상의 법률행위에 적용되고, 가족법상의 행위에 대해서는 그에 대한 특별규정 때문에 원칙적으로 적용되지 않는다.

3) 가령

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Ⅱ. 未成年者

1. 序說

1) 미성년자란 만 20세에 달하지 않은 사람을 말한다. 그리고 연령은 출생일을 산입하여 역(曆)에 의하여 계산한다. 연령에 관한 가족관계등록부의 기재는 강력한 추정자료에 불과하다는 점은 앞에서 설명하였다.

2) 미성년자를 행위무능력자로 한 것은 일반적으로 그들이 아직 정신적으로나 윤리적으로 성숙되지 않았기 때문이다.

3) 미성년자의 무능력에 대한 중요한 예외가 만 20세가 되기 전에 그가 혼인을 하는 경우이다.

2. 未成年者의 行爲能力

(가) 原則

1) 미성년자는 독자적으로 유효하게 법률행위를 할 수 없고, 법률행위를 하려면 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 하며, 동의를 얻지 않은 채 독자적으로 한 행위를 미성년자나 그의 법정대리인이 취소할 수 있다. 그런데 미성년자가 법률행위를 함에 있어서 요구되는 법정대리인의 동의는 언제나 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 가능하며, 위와 같이 법정대리인의 묵시적 동의가 인정되거나 처분허락이 있는 재산의 처분 등에 해당하면 더 이상 행위무능력을 이유로 미성년자의 법률행위를 취소할 수 없다(대판 2005다71659).

2) 법정대리인의 동의에 대한 증명책임은 동의가 있었음을 이유로 법률행위의 유효를 주장하는 자, 즉 상대방에게 있다(대판 69다1568). 그런데 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 행한 법률행위인지 여부는 명의를 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라 실질적으로 판단되어야 한다. 판례는 미성년자 소유의 토지가 미성년자 명의

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의 소요문서에 의하여 타에 이전등기된 경우에, 그 등기는 적법하게 경료된 것으로 추정된다(대판 68다2147).

(나) 例外

(1) 단순히 權利만을 얻거나 義務만을 면하는 行爲

a) 단순히 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 미성년자에게 이익만을 주는 것이므로, 미성년자가 독자적으로 하더라도 그에게 하등 불리할 것이 없다.

b) 어떤 행위가 미성년자에게 이익이 되는가 하는 것은 경제적 관점에서가 아니라 법적 효과를 기준으로 판단되어야 한다. 가령 부양하지 않는 친권자를 상대로 한 扶養料請求(대판 72므5), 부담 없는 증여를 받는 행위나 채무면제계약의 청약에 대하여 승낙을 하는 것은 이에 해당하지만, 경제적으로 유리한 매매계약을 체결하거나 부담부 증여를 받는 것은 이에 해당하지 않는다.

(2) 範圍를 정하여 處分이 許諾된 財産의 處分行爲

a) 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산을 미성년자가 임의로 처분할 수 있다. 가령 미성년자는 용돈을 마음대로 사용할 수 있다. 처분허락은 묵시적으로도 가능하지만, 미성년자의 전 재산의 처분을 허락하는 것과 같이 무능력자제도의 목적에 반할 정도의 포괄적인허락은 허용되지 않는다.

미성년자의 법률행위에 있어서 법정대리인의 묵시적 동의나 처분허락이 있다고 볼 수 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 미성년자의 연령·지능·직업·경력, 법정대리인과의 동거 여부, 독자적인 소득의 유무와 그 금액, 경제활동의 여부, 계약의 성질·체결경위·내용, 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이고, 위와 같은 법리는 묵시적 동의 또는 처분허락을 받은 재산의 범위 내라면 특별한 사정이 없는 한 신용카드를 이용하여 재화와 용역을 신용구매한 후 사후에 결제하려는 경우와 곧바로 현금구매하는 경우를 달리 볼 필요는 없다고 하면서, 만 19세가 넘은 미성년자가 월 소득범위 내에서 신용구매계약을 체결한 사안에서, 스스로 얻고 있던 소득에 대하여는 법정대리인의 묵시적 처분허락이 있었다고 보아 위 신용구매계약은 처분허락을 받은 재산범위 내의 처분행위에 해당한다고 보았다.

[대법원 2007.11.16, 선고, 2005다71659,71666,71673, 판결]

b) 문제되는 것은 “範圍를 정하여”에서의 범위이다. 학설은 일반적으로 거래의 안전을 고려하여 使用目的을 정하여 일정한 범위의 재산을 주었다라도 미

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성년자는 그 목적과 관계없이 그 재산을 임으로 처분할 수 있다고 한다. 즉 제6조의 범위는 목적의 범위가 아니라 재산의 범위를 의미한다고 이해한다. 그런데 무능력자의 보호라는 제도목적을 고려한다면, 가령 등록금이나 여비와 같이 사용목적을 정한 경우에 그 목적범위 내에서 사용하여야 하는 반면, 처분할 재산의 범위만을 정하였다면 자유처분이 가능하다고 새겨야 할 것이지만, 민법 제정 당시에 거래의 안전을 위하여 목적이라는 주관적 요소가 의도적으로 배제되었다.

c) 處分은 원래의 의미의 처분뿐만 아니라 사용. 수익을 포함하며, 나아가 그러한 처분행위로 인한 후속조치도 포함한다.

(3) 營業이 許諾된 未成年者의 그 營業에 관한 行爲(제8조 1항)

a) 법정대리인으로부터 허락을 받은 특정한 영업에 관하여 미성년자는 성년자와 동일한 행위능력을 가진다.

b) 법정대리인이 영업을 허락함에는 반드시 영업의 종류를 특정하여야 한다. 따라서 모든 종류의 영업에 관한 包括的 許諾이나 하나의 영업종류의 일부에 대한 허락은 허용되지 않는다.

c)

(4) 代理行爲(117조)

대리행위의 효과는 직접 본인에게 귀속되어 대리행위를 한 미성년자에게 불이익이 없으므로, 미성년자도 대리행위를 언제나 할 수 있다.

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(5) 遺言行爲

만 17세에 달한 미성년자는 유효한 유언을 독자적으로 할 수 있다.

(6) 무한책임사원(無限責任社員)이 되는 자의 그 社員資格에 기한 行爲

다만 회사의 무한책임사원이 되기 위하여 법정대리인의 허락을 얻어야 함은 물론이다.

(7) 賃金請求

임금의 청구는 미성년자가 단독으로 할 수 있다.

(8) 無能力을 理由로 하는 取消

(다) 同意와 許諾의 取消 또는 制限

(1) 同意 또는 財産處分許諾의 取消

(2) 營業許諾의 取消와 制限

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3. 법정대리인(法定代理人)

(가) 法定代理人이 되는 者

1) 1차적으로 친권자가 법정대리인으로 된다. 누가 친권자가 되는지와 친권의 행사방법은 909조가 규정한다.

2) 미성년자에게 부모가 없거나 부모가 친권을 행사할 수 없는 경우에, 2차적으로 후견인(後見人)이 법정대리인으로 된다. 후견인은 지정후견인, 법정후견인, 선임후견인의 순으로 된다.

(나) 法定代理人의 權限

(1) 同意權

a) 법정대리인은 미성년자가 법률행위를 함에 대한 동의 또는 처분이나 영업의 허락을 줄 수 있다. 법정대리인의 동의나 허락이 있더라도 무능력자에게 의사능력이 있어야 그 법률행위가 유효함은 물론이다.

b) 법정대리인은 예견할 수 있는 범위 내에서 개괄적으로 동의 또는 허락할 수 있다. 동의나 허락은 법정대리인의 단독행위이고, 미성년자나 그 상대방 어느 쪽에 대해서도, 그리고 명시적으로도 묵시적으로도 행하여질 수 있다. 그리고 후견인의 동의권은 950조의 제한을 받는다.

c) 동의는 미성년자의 법률행위가 있기 전에 하여야 하지만, 그 후에 하는 동의는 추인으로서의 의미를 가진다.

(2) 代理權

a) 법정대리인은 미성년자를 대리하여 재산상의 법률행위를 할 권한을 가진다. 그런데 법정대리인이 무능력자를 위하여 영업을 하는 때에는 등기를 하여야 한다.

b) 대리권은 동의 또는 처분허락을 준 행위에 대해서도 행사할 수 있지만, 영업허락의 경우에는 그렇지 않다. 한편 친권자인 부모는 공동대리의 제한을 받으며, 미성년자의 근로계약과 같이 미성년자 본인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담하는 경우 또는 친권자와 미성년자의 이해가 상반되는 경우

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에 친권자의 대리권이 제한된다. 그리고 후견인의 대리권은 950조의 제한을 받는다. 그런데 대리행위가 상행위라면 법정대리인의 대리권에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

c) 909조의 규정을 위반하여 친권자인 부모의 일방이 부모의 공동명의로 대리권을 행사하면, 다른 일방의 의사에 반하더라도 선의의 상대방에 대하여 효력을 발생하는 반면, 자기 단독명의로 대리권을 행사한 경우에는 무권대리행위로 된다.

(3) 取消權

법정대리인은 미성년자가 독자적으로 한 법률행위를 취소할 수 있다. 그런데 친권의 행사는 부모가 공동으로 하여야 하지만, 취소는 친권자 각자가 단독으로 할 수 있다.

Ⅲ. 한정치산자(限定治産者)와 금치산자(禁治産者)

1. 限定治産者

(가) 限定治産者의 意義

한정치산자란 정신적 판단능력이 불충분한 心神薄弱者 또는 재산의 낭비로 인하여 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 낭비자로서 법원으로부터 한정치산선고를 받은 자를 말한다.

(나) 限定治産者의 要件

(1) 실질적 요건: 心神薄弱者나 浪費者

a) 먼저 心神薄弱이란 통상적으로 의사능력이 없는 상태는 아니지만 자기 행위의 의미나 결과를 합리적으로 판단할 능력이 부족한 상태를 말한다. 구체적으로 어떤 경우가 이에 해당하느냐를 의사의 감정(가사소송규칙 제33조 참조)을 참작하여 법원이 판단하는데, 법원은 의사의 감정결과에 구속되지 않는다.

b) 한편 浪費者란 자기 또는 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있을 정도로 함부로 재산을 소비하는 버릇을 가진 자를 말한다. 이 요건은 본인 및 가족의 재산상태, 생활수준 등을 고려하여 개별적으로 판단되어야 한다. 그리고 재산소비의 목적은 문제되지 않으므로, 자선이나 공익목적으로 소비하더라도 경우에 따라 이 요건에 해당할 수 있다.

(2) 절차적 요건: 일정한 사람의 청구와 그에 기한 법원의 선고

a) 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 후견인 또는 검사가 한정치산선고를 청구할 수 있다(제9조). 본인의 청구는 그가 의사능력을 가지고 있는 동안에 행하여져야 한

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다. 검사가 청구권자에 포함된 것은 다른 청구권자가 없는 경우 또는 있더라도 사실상 청구할 수 없거나 청구하려 하지 않는 경우 등에 대비하여 공익의 대표자로서 청구할 수 있도록 한 것이다. 그리고 한정치산선고를 청구할 수 있는 후견인으로 미성년자의 후견인과 금치산자의 후견인이 있다.

b) 앞의 요건들이 충족되면 가정법원은 한정치산을 선고하여야 한다. 한정치산선고의 절차는 가사소송법 11조와 34조 이하 및 가사소송규칙 32조 이하에 의한다.

(다) 限定治産者의 行爲能力

한정치산자의 행위능력은 미성년자의 그것과 동일하다. 다만 가족법상의 행위능력에 관하여도 그러한가 하는 것이 문제되는바, 미성년자와 마찬가지로 가족법상의 행위도 제한을 받는다는 견해도 있지만, 행위능력제도가 재산상의 법률행위를 염두에 둔 것이어서 한정치산자라도 독자적으로 유효하게 가족법상의 행위를 할 수 있다고 할 것이다. 그 밖에 특별법상의 예외적인 근로계약의 체결과 임금의 청구에 관한 근로기준법 제65조와 제66조가 한정치산자에게 유추적용된다고 할 것이다.

(라) 法定代理人

1) 한정치산자의 법정대리인이 되는 자는 後見人인데, 가정법원은 한정치산선고와 동시에 후견인을 선임하여야 한다. 그런데 한정치산자에게 지정후견인은 있을 수 없고, 법정후견인과 선임후견인이 있을 뿐이다.

2) 한정치산자의 후견인의 권한은 미성년자의 법정대리인의 권한과 동일하지만, 가족법상의 행위에 관하여는 차이가 있다.

(마) 限定治産宣告의 取消

1) 한정치산의 원인이 소멸하면, 가정법원은 청구권자의 청구에 의하여 한정치산선고를 취소하여야 한다. 그 절차는 가사소송법과 가사소송규칙에 의한다.

2) 한정치산선고가 취소되면, 한정치산상태가 종료되고 한정치산자는 선고 전의 완전한 능력자로 복귀한다. 그리고 그 취소는 장래에 향하여 효력을 가진다. 따라서 취소 전에 행하여진, 동의 없는 행위가 취소될 수 있다.

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2. 금치산자(禁治産者)

(가) 禁治産者의 意義

금치산자는 천치(天痴)나 고도의 정신병자와 같이 통상적으로 의사능력이 결여된 자로서 법원으로부터 금치산선고를 받은 자를 말한다.

(나) 禁治産者의 要件

(1) 實質的 要件: 심신상실(心神喪失)의 상태에 있는 자

(2) 節次的 要件: 일정한 사람의 청구와 그에 기한 법원의 선고

(다) 禁治産者의 行爲能力

(라) 法定代理人

(마) 禁治産宣告의 取消

Ⅳ. 무능력자(無能力者)의 상대방보호(相對方保護)

1. 상대방보호(相對方保護)의 必要性

1) 무능력자의 법률행위는 취소될 수 있는데, 취소권을 무능력자측

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만이 가지므로 무능력자와 거래한 상대방은 매우 불안정한 지위에 놓이게 된다. 여기에 덧붙여 법률행위가 취소되면 취소의 소급효 때문에 부당이득의 반환이 문제되는데, 무능력자는 선. 악의를 불문하고 이익이 현존하는 한도에서만 반환의무를 부담한다. 그런데 무능력자와 거래하였다는 이유만으로 상대방을 장기간 이러한 불안정한 지위에 방치하는 것은 바람직하지 않다.

2) 제141조 단서에 따른 특수성을 제외한다면 취소상대방의 불안정한 지위는 취소 일반에 공통되는 현상이다. 그래서 법은 법률행위의 취소에 관한 일반적 제도로 취소권의 단기소멸과 법정추인을 규정하고 있다. 그러나 단기소멸 자체가 장기간을 요할 뿐만 아니라 법정추인도 예외적인 현상이어서, 무능력자의 상대방을 보호하기에 미흡하다.

3) 여기서 법은 무능력자의 상대방을 보호하기 위한 특칙으로 상대방의 최고권과 철회. 거절권 및 사술을 이유로 한 취소권의 배제를 규정하고 있다.

2. 相對方의 최고권(催告權)

(가) 意義

1) 무능력자의 상대방이 가지는 최고권이란 무능력자측에 대하여 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구하고, 이에 대한 응답이 없으면 취소 또는 추인의 효과를 발생케 하는 권리를 말한다.

2) 최고의 효과는 최고자의 의사와 관계없이 법률규정에 의하여 결정되므로, 최고의 법적 성질은 준법률행위의 일종인 “의사의 통지”이며, 최고권은 상대방의 일방적 행위에 의하여 취소할 수 있는 행위의 취소 또는 취인이라는 효과를 발생시키므로, 형성권의 일종이라고 할 것이다.

(나) 催告의 要件

1) 무능력자의 상대방은 ① 문제의 취소할 수 있는 행위를 적시하고, ② 1월 이상의 유예기간을 정하여 ③ 추인하겠는지 여부에 대한 확답을 구하여야 한다. 그의 선. 악의는 문제되지 않는다.

2) 최고의 상대방은 최고를 수령할 능력이 있고 또한 추인할 수 있는 자

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에 한한다. 따라서 무능력자는 능력자로 된 후에만 최고의 상대방이 될 수 있고, 능력자로 되지 못한 경우에는 법정대리인을 상대방으로 하여야 한다.

(다) 催告의 效果

1) 무능력자측의 확답, 즉 추인 또는 취소가 있으면 그에 따른 효과가 발생하는데, 이는 취소 또는 추인이라는 의사표시의 효과일 뿐 치고 자체의 효과가 아니다. 반면 무능력자측이 확답을 발하지 않은 경우에, 최고자의 의사와 관계없는, 최고 자체의 ‘법정된’효과가 발생한다.

2) 유예기간 내에 무능력자측이 확답을 발하지 않은 경우에, 최고의 효과가 발생하는데, 확답을 발하였으나 도달되지 않았다면 발송이 없는 경우와 마찬가지로 다루어야 한다는 주장이 있으나, 발송사실이 증명되는 한 그렇게 볼 것은 아니다. 물론 확답의 효력이 발생하기 위하여 취소 또는 추인의 의사표시가 상대방에게 도달하여야 하지만, 발송사실의 증명을 통하여 최고의 효과발생이 봉쇄되어 유동적 무효상태가 지속된다고 할 것이다.

3) 최고의 효과는 구체적으로 ① 무능력자가 능력자가 된 후에 최고를 받았다면 추인한 것으로 보고, ② 법정대리인의 최고를 받았는데 법정대리인이 단독으로 추인할 수 있었다면 역시 추인한 것으로 보지만, ③ 추인을 위하여 특별절차를 밟아야 하는데 유예기간 내에 그 특별한 절차를 밟은 확답을 발하지 않으면 취소한 것으로 본다. 위 ①, ②의 경우에 최고의 상대방이 독자적으로 추인할 수 있음에도 최고를 받고 유동적 상태를 제거하기 위한 아무런 조치를 취하지 않은 것으로부터 현재의 유효상태에 대한 이의가 없다는 당사자의 의사를 추측하여 추인을 의제한 반면, ③은 추인의 상대방이 독자적으로 추인할 수 없는 경우이므로, 최고를 받고도 아무런 조치를 취하지 않는 것으로부터 유동적 유효상태를 확정적으로 유효하게 만들지 않겠다는 당사자의 의사를 추측한 것이다.

3. 상대방의 철회권(撤回權)과 거절권(拒絶權)

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(가) 撤回權

1) 무능력자와 계약을 체결한 자는 무능력자측의 추인이 있기 전까지 자기의 의사표시를 철회할 수 있는데, 법정대리인뿐만 아니라 무능력자도 철회의 상대방일 수 있다. 다만 상대방은 善意이어야 한다. 즉 상대방이 계약 당시 무능력자임을 알았다면 철회권이 인정되지 않는다.

2) 상대방이 자기의 의사표시를 철회하면, 계약은 처음부터 없었던 것으로 되어 무능력자측에서 이제 추인할 수 없게 된다.

(나) 拒絶權

1) 무능력자의 (상대방 있는) 단독행위에 대하여 상대방은 무능력자측의 추인이 있기 전까지 무능력자나 그 법정대리인에 대하여 무능력자의 의사표시를 거절할 수 있다. 철회권에서와 달리 상대방의 선. 악의는 문제되지 않는다.

2) 상대방이 무능력자의 의사표시를 거절하면, 그 단독행위는 효력이 없다.

4. 취소권(取消權)의 배제(排除)

(가) 서언

무능력자가 상대방으로 하여금 자기를 능력자로 오신케 하거나 법정대리인의 동의가 있는 것으로 오신케 하기 위하여 상대방을 기망한 경우에, 상대방은 사기를 이유로 자기의 의사표시를 취소하거나 손해가 있으면 불법행위에 의한 손해배상을 구할 수 있지만, 법은 한 걸음 더 나아가 무능력자로부터 취소권을 박탈함으로써 상대방이 당초 예기한 대로의 효과를 발생케 하여 거래의 안전과 상대방을 보호한다.

(나) 要件

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(다) 效果

제3관 주소(住所)

1. 住所의 槪念

1) 사람은 보통 일정한 장소와 밀접한 관련을 가지고 법률관계를 형성. 유지하는데, 사람의 생활관계의 중심지를 주소라고 한다. 즉 住所란 사람의 생활의 근거가 되는 곳을 말한다.

2) 주소는 다음의 개념들과 구별되어야 한다.

a) 종래의 본적에 갈음하는 가족관계등록기준지는 가족관계의 등록에 관한 기준지를 말한다.

b) 住民登錄地란 30일 이상 거주할 목적으로 일정한 장소에 주소 또는 거소를 가지는 자가 주민등록법에 의하여 등록한 장소를 말한다. 반증이 없는 한 주민등록지는 주소로 추정된다.

2. 住所의 決定

(가) 形式主義와 實質主義

주소를 정하는 기준에 관하여 형식적 표준에 의하여 획일적으로 정하는 形式主義와 생활의 실질적 관계에 따라 구체적으로 정하는 실질주의가 있는데, 민법은 “생활의 근거되는 곳”을 주소라고 하여 실질주의에 입각하고 있다.

(나) 客觀主義와 意思主義

주소의 설정 또는 변경에 관하여 定住의 사실만 있으면 된다는 客觀主義와 定住의 사실 외에 定住의 意思도 필요하다는 意思主義가 있는데, 민법은 이에 관하여 정

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면으로 규정하고 있지 않다. 그러나 무능력자를 위한 법정주소를 두고 있지 않으며 주소의 표준에 관하여 실질주의를 취하는 점을 고려한다면, 민법은 객관주의를 전제로 하고 있다고 할 것이다.

(다) 單一主義와 複數主義

주소와 개수에 관하여 1개만을 인정하는 단일주의도 있지만, 민법은 “주소는 동시에 두 곳 이상 있을 수 있다”고 하여 複數主義를 택하고 있다.

3. 住所의 效果

1) 민법상 주소는 부재와 실종의 표준이고, 변제장소를 정하는 표준이 되며, 상속의 개시지이다.

2) 민법 외의 사법관계에서 주소는 어음. 수표행위의 장소, 재판관할의 표준 및 민사소송법상의 부가기간의 표준이 된다.

3) 그 밖에 공법상으로 주소는 귀화 및 국적회복의 요건이고, 주민등록의 요건이며, 징세의 기준이 된다.

4. 거소(居所). 현주소(現住所). 가주소(假住所)

1) 居所란 사람이 상당한 기간 계속하여 거소하는 장소로, 장소적 밀접도가 주소에 미치지 못하는 곳을 말한다. 민법은 어느 사람의 주소를 알 수 없거나 국내에 주소가 없는 경우에, 거소를 주소로 본다.

2) 現在地란 장소적 관계가 거소보다 희박한 곳을 말한다. 이에 대하여 민법이 따로 정하고 있지 않지만, 경우에 따라 현재지가 거소에 포함될 수도 있을 것이다.

3) 假住所란 당사자가 어떤 거래에 관하여 일정한 장소를 선정하여 그 거래관계에 관하여 주소로서의 법적 기능을 부여한 장소를 말한다. 즉 가주소는 당사자의 의사에 의하여 설정되며, 당해 거래관계에 한하여 주소로서의 효과를 가진다.

제4관 부재(不在)와 실종(失踪)

Ⅰ. 總說

어떤 사람이 종래의 주소나 거소를 떠나 돌아올 가망이 없는 상태가 오래 계속된다면, 그의 잔류재산을 관리하고 잔존배우자 등 이해관계인을 보호하기 위하여 적

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절한 조치를 취할 필요가 있다. 이에 법은 우선 부재자가 생존하고 있는 것으로 추정하여 부재자가 돌아오길 기다리며 그의 잔류재산을 관리하다가, 부재자의 생사불명상태가 일정기간 계속되어 생존가능성이 적게 되면 일정한 절차에 따라 그가 사망한 것으로 보아 법률관계를 정리한다(失踪宣告).

Ⅱ. 부재자(不在者)의 재산관리(財産管理)

1. 不在者의 意義

원래 不在者란 종래의 주소나 거소를 떠나 당분간 돌아올 가망이 없는 자를 말하며, 반드시 생사불명이어야 하는 것은 아니다. 그런데 어떤 사람이 종래의 주소나 가소를 떠나 당분간 돌아올 가망이 없는 부재상태에 대하여, 법은 1차적으로 그의 잔류재산을 관리하며 그가 돌아오기를 기다린다. 그렇다면 당분간 돌아올 가망이 없더라도 잔류재산을 가령 대리인을 통하여 관리하고 있는 자를 부재자라고 하여 그이 재산관리에 법이 관여하는 것은 적절하지 않다. 따라서 부재자를 정의함에 있어서 돌아올 가망성 외에 잔류재산을 관리할 필요성도 아울러 고려하는 것이 보다 정확할 것이다. 다만 법은 부재자 자신이 재산관리인을 두었더라도 일정한 예외적인 경우에 부재자의 재산관리에 대한 법원의 관여를 인정하므로, 종래의 정의를 따르기로 한다.

부재자는 그 성질상 자연인에 한한다.

2. 잔류재산(殘留財産)의 관리

(가) 不在者 자신이 財産管理人을 둔 경우

(1) 原則

부재자가 재산관리인을 둔 경우에, 그 관리인은 부재자의 수임인이며 또한 任意

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代理人이다. 따라서 관리인의 권한과 관리의 방법 등은 부재자와 관리인 사이의 계약 및 제118조에 의하여 결정된다. 가령 부재자로부터 재산처분권까지 부여받았다면, 재산의 처분에 법원의 허가를 요하지 않는다. 그리고 부재자가 사망하더라도 일정시기까지 그 관계가 지속된다.

(2) 例外

부재자가 재산관리인을 둔 경우라도 ① 재산관리인의 권한이 본인의 부재 중 소멸하면 관리인을 두지 않은 경우에서와 같은 조치를 취한다. 또한 ② 부재자의 생사가 분명하지 않게 되면 가정법원은 재산관리인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 재산관리인을 改任할 수 있는데, 위임에 기한 재산관리인은 개임에 의하여 소멸되며, 종전의 수임인이 재산관리인으로 되었더라도 법원의 허가가 없으면 제118조를 초과하는 처분행위를 하지 못한다. 개임하지 않고 감독만 할 수도 있다. 이러한 경우의 관리인의 권한과 관리방법 등은 부재자가 재산관리인을 두지 않은 경우에서와 같다. 즉 일정한 처분행위를 하기 위하여 법원의 허가를 받아야 하며, 허가를 받지 않고 한 부재자의 재산매각행위는 무효이다.

(나) 不在者 자신이 財産管理人을 두지 않은 경우

(1) 財産管理人에 필요한 處分의 命令

부재자에게 재산관리인이 없고 법정대리인도 없는 경우에, 가정법원은 이해관계인(부재자의 재산관리에 대하여 법률상의 이해관계를 가지는 자. 예: 추정상속인, 채권자, 보증인 등) 또는 검사의 청구가 있으면 재산관리인에 필요한 처분을 명하여야 한다. 재산관리에 필요한 처분으로 재산관리인의 선임과 잔류재산의 매각 등이 있으나, 일반적인 방법은 재산관리인의 선임이다.

(2) 財産管理人

a) 가정법원에 의하여 선임된 재산관리인은 일종의 法定代理人이다. 선임된 재산관리인은 언제든지 사임할 수 있고, 법원도 언제든지 개임할 수 있다. 개임은 법원의 재량에 속하지만, 대판 1986.8.26. 86프1은 개임하여야 할 특별한 사정이 없이 부재자의 재산관리인을 개임한 것이 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 하였다. 재산관리인을 선임 또는 개임함에는 이해관계인의 의견을 들을 수 있고, 이해관계인, 특히 추정상속인을 재산관리인으로 선임할 수도 있다.

b) 재산관리인은 부재자의 재산에 관하여 제118조 소정의 管理行爲를 자유롭게 할 수 있으나, 이를 초과하는 處分行爲를 하기 위하여 가정법원의 허가를 받아야 한다. 허가 없이 한 또는 허가범위를 넘는 처분행위는 無權代理行爲로

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서 무효이고, 법원의 허가를 받은 처분행위이더라도 그 처분권은 부재자를 위한 범위에 한정된다. 그러나 일단 법원의 처분허가를 받았다면 재산관리인이 그 처분방법을 임의로 정할 수 있고, 나중에 허가가 취소되더라도 처분은 유효하다.

한편 재산관리인의 처분행위에 대한 법원의 허가는 장래의 처분행위에 대해서 뿐만 아니라 과거의 처분행위에 대한 추인을 위해서도 할 수 있다. 그런데 부재자 소유 부동산에 대한 매매계약에서 재산관리인의 권한초과행위에 대한 법원의 허가가 없어 소유권이전등기청구의 소가 기각되어 확정되었더라도, 그 후 법원의 허가가 있으면 다시 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 전에라도 매수인은 재산관리인을 상대로 하여 허가신청절차를 이행할 것을 소구할 수 있다.

c) 부재자의 재산관리인은 관리할 재산의 목록작성, 재산의 보전을 위하여 가정법원이 명하는 처분의 수행, 재산의 명령 및 반환에 관한 - 부재자를 위한 - 상당한 담보의 제공 등의 의무를 진다.

그 밖에 재산관리인은 그 직무의 성질상 부재자와의 위임계약에 기하여 재산을 관리하는 경우에서와 마찬가지의 의무를 부담한다. 따라서 관리인은 선량한 관리자의 주의로 직무를 처리하여야 하고, 부재자가 사망한 경우에도 일정기간까지 직무를 수행하여야 한다.

d) 부재자의 재산관리인은 보수청구권을 가지며, 재산관리를 위하여 지출한 필요비와 그 이자 및 과실 없이 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다.

(3) 財産管理의 終了

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Ⅲ. 실종선고(失踪宣告)

1. 실종선고(失踪宣告)의 의의(意義)

사람이 권리능력을 잃는 것은 사망에 의해서만이다. 그런데 종래의 주소나 거소를 떠나 장기간 그 생사조차 알 수 없는 사람을 - 사망의 개연선이 높음에도 불구하고 - 사망의 증명이 없다고 하여 언제까지나 살아있는 것으로 다룬다면, 남아있는 배우자는 재혼도 하지 못하고 또한 상속도 이루어질 수 없다. 즉 부재자의 법률관계의 불확정으로 인하여 이해관계인에게 불이익을 줄 수 있다. 이러한 불이익을 제거하기 위하여 부재자의 생사불명상태가 일정기간 계속된 경우에 가정법원의 선고에 의하여 부재자를 사망한 것으로 보고, 종래의 주소나 거소를 중심으로 한 법률관계를 확정하는 제도를 失踪宣告라고 한다.

2. 실종선고의 요건(要件)

(가) 實質的 要件

(1) 生死不明

부재자의 생사가 분명하지 않아야 한다. 여기서 생사불명이란 생존의 증명도 사망의 증명도 없는 상태를 말하며, 청구권자와 가정법원에 부재자의 생사 여부가 불분명하면 된다.

대결 97 스 4

호적상 이미 사망한 것으로 기재되어 있는 자에 대해서는 호적부의 추정력 때문에 실종선고를 할 수 없다고 한다.

(2) 失踪期間의 經過

a) 부재자의 생사불명이 일정기간 계속되어야 한다. 실종기간의 경과는 실종선고의 요건이자 동시에 실종선고청구의 요건이다.

b) 민법은 전쟁이나 선박의 침몰 등과 같이 사망의 개연성이 높은 경우(특별실종)와 그렇지 않은 보통의 경우(보통실종, 예: 가출)를 나누어 그 기간을 달리 정하고 있다.

(ⅰ) 보통실종의 실종기간은 5년이며, 부재자의 생존을 증명할 수 있는 최후의 시기를 그 기산점으로 한다.

(ⅱ) 특별실종의 실종기간은 1년인데, 그 기산점은 각 유형에 따라 법정되어 있다; ① 전지에 임한 자의 실종기간은 전쟁이 종료한 때부터 기산한다(전쟁실종).

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그런데 전지에 임한 자에는 군인뿐만 아니라 가령 종군기자나 피난민도 포함도며, 전쟁이 종료한 때란 사실상 전쟁이 끝난 때, 즉 정전(停戰), 휴전선언 또는 항복선언이 있는 때를 말한다. ② 침몰한 선박 중에 있던 자의 실종기간은 선박이 침몰한 때부터 기산한다. ③ 추락한 항공기 중에 있던 자의 실종기간은 항공기가 추락한 때부터 기산한다. ④ 기타 사망의 개연성이 높은 위난(예: 지진. 홍수)을 당한 자의 실종기간은 위난이 종료한 때부터 기산한다.

(나) 節次的 要件

1) 이해관계인 또는 검사의 청구가 있어야 한다. 여기서 이해관계인이란 실종선고로 인하여 권리를 얻거나 의무를 면하는 등 신분상 또는 재산상의 이해관계를 가지는 자, 즉 실종선고에 대하여 법률상의 이해관계를 가지는 자를 말하며, 부재자의 배우자, 상속인, 재산관리인 등이 그 예이다. 부재자의 채권자나 채무자가 이해관계인인지 여부에 관하여 견해가 갈리지만, 부정할 것이다. 그리고 가령 이해관계인인 상속인이 여러 명이라면, 선순위 상속인만이 실종선고를 청구할 수 있다. 후순위의 상속인은 선순위의 존재 때문에 부재자의 사망에 관하여 직접적인 이해관계를 가지지 않기 때문이다.

2) 실종선고의 청구를 받은 가정법원은 가사소송규칙 53조 이하의 규정에 따라 부재자 자신 또는 부재자의 생사를 알고 있는 자에 대하여 신고하도록 6월 이상 공고 하여야 한다(공시최고). 공시최고기간이 지나도록 신고가 없으면, 가정법원은 반드시 실종선고를 하여야 한다.

3. 失踪宣告의 效果

(가) 사망(死亡)의 간주(看做)

1) 실종선고가 확정되면 실종선고를 받은 자는 사망한 것으로 본다. 그에 따라 상속이 일어나고, 혼인이 해소되어 실종자의 배우자는 재혼할 수 있다. 이러한 효과는 청구인에 대해서뿐만 아니라 모든 사람에 대하여 발생한다. 그런데 이미 실종선고가 있었는데 타인의 청구에 의하여 다시 실종선고가 있은 경우에, 앞의 실종선고에 따라 실종자의 법률관계가 정리되어야 한다.

2) 실종선고를 받은 자는 사망한 것으로 「看做」되므로, 사망한 것으로 추정되는 경우에서와 달리 실종자의 생존 기타 반대증거를 들어 선고의 효과를 다투지 못하며, 사망의 효과를 저지하려면 실종선고를 취소하여야 한다. 따라서 실종선고가 가정법원에 의하여 취소되지 않는 한 사망의 효과는 그대로 존속한다. 가령 실종선고에 기하여 상속이 개시된 경우에, 그 후 실종기간 만료시와 다른 시기에 실종자가 사망한 사실이 확인되었더라도, 실종선고가 취소되지 않는 한 이미 개시된

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상속을 부정하고 그와 다른 상속관계를 인정할 수 없다.

(나) 死亡의 效果가 생기는 時期

1) 실종선고에 의하여 사망한 것으로 간주되는 시기에 관하여 다양한 입법례가 있으나, 민법은 실종기간 만료시에 사망한 것으로 본다.

그런데 이 시점이 선고시보다 앞서기 때문에, 가령 피상속인의 사망 후에 실종선고가 있었으나 실종기간이 피상속인 사망 전에 만료됨으로써 실종자가 재산상속인으로 되지 못하는 경우도 생길 수 있다. 반면 부재자의 채권자가 실종기간 만료 후 실종선고 전에 부재자의 잔류재산에 대하여 강제집행을 한 경우에, 나중에 실종선고가 있으면 무효로 될 여지도 있을 것이다. 따라서 사망간주시기의 소급과 관련하여 선의의 제3자를 보호하기 위한 입법조치가 필요하지 않을까?

2) 실종기간을 계산함에 있어서 원칙적으로 초일을 산입하지 않고 역에 의하여 계산되기 때문에, 가령 선박실종의 경우에 침몰한 배에 타고 있던 수인은 동일한 일자에 사망한 것으로 간주된다. 따라서 이러한 경우에 동시사망의 추정에 관한 제30조는 적용될 여지가 없다.

3) 실종선고가 있으면 실종자는 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 간주되며, 그때까지 그는 생존하는 것으로 추정되다고 할 것이다. 실종선고를 받지 않은 경우의 생존추정의 범위에 관하여 견해의 대립이 있으나, 그러한 논의가 과연 어떤 실익을 가지는가?

(다) 死亡의 效果가 미치는 範圍

실종선고는 종래의 주소나 거소를 중심으로 한 부재자의 법률관계의 불확정으로 인하여 이해관계인에게 발생할 수 있는 불이익을 제거하기 위한 제도이므로,

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실종자의 종래의 주소 또는 거소를 중심으로 하는 사법적 법률관계만을 종료케 한다. 즉 실종선고가 실종자로부터 권리능력을 빼앗는 것은 아니다. 가령 실종자가 다른 곳에 살고 있다면 그는 실종선고와 무관하게 계속 권리능력을 가지며, 그가 종래의 주소 또는 거소로 돌아온 후의 사법적 법률관계에도 영향을 미치지 않는다. 그리고 실종선고의 효과는 원칙적으로 선거권 등 공법상의 법률관계에도 영향을 미치지 않는다.

4. 失踪宣告의 取消

(가) 序言

앞에서 본 바와 같이 실종선고에 의하여 실종자는 사망한 것으로 看做된다. 따라서 실종자가 살아서 돌아오거나 실종기간 만료시와 다른 시기에 사망하였다는 확증이 있더라도 이를 들어 실종선고의 효과를 다투지 못하며, 사망이라는 효과자체 또는 그 시기를 바로잡으려면 실종선고를 취소하여야 한다.

(나) 失踪宣告 取消의 要件 및 節次

1) 실질적 요건으로 ① 실종자가 생존하고 있다는 사실, ② 실종기간 만료시와 다른 시기에 실종자가 사망한 사실 또는 ③ 실종기간의 기산점 후의 어느 시기에 실종자가 생존하고 있었던 사실이 있어야 한다.

2) 형식적 요건으로 본인, 이해관계인 또는 검사의 청구가 있어야 하지만, 공시최고는 요하지 않는다.

3) 실종선고 취소의 절차는 가사소송법 및 가사소송규칙에 의한다.

(다) 失踪宣告 取消의 效果

(1) 原則: 遡及效

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(2) 遡及效의 制限: 失踪宣告 後 그 取消 전에 善意로 한 行爲

a) 緖言

b) 善意의 判斷

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(3) 失踪宣告를 直接原因으로 하여 財産을 取得한 者의 返還義務

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제3절 법인(法人)

제1관 법인의 序說

1. 法人의 槪念 및 存在理由

(가) 法人의 槪念

法人이란 사람 또는 재산으로 구성되는 구성물로, 「財産關係에 관하여」 법률에 의하여 자연인처럼 권리와 의무의 주체가 되고 따라서 독립한 권리주체로서 법적 거래에 참여할 수 있게 된 것을 말한다.

(나) 法人制度의 存在理由

1) 먼저 社團에 관하여 일정한 공동목적을 위한 다수인의 모임을 둘러싼 법률관계를 간편하게 처리할 수 있게 된다는 점을 들 수 있다. 가령 100명의 음악동호인들이 모여 콘서트를 개최하려고 하는 경우에, 그들 모두가 함께 공연할 장소를 빌리거나 전단을 인쇄하는 계약을 체결하여야 한다면 매우 비효율적이다. 그래서 그들 중 일부가 전체를 대표하여 그러한 계약을 체결하되, 그 계약의 효력은 개개의 동호인들이 아니라 그들의 모임 자체에 귀속되게 하고, 나아가 구성원의 교체(가입 또는 탈퇴)에도 불구하고 그 모임이 동일성을 유지한 채 지속될 수 있게 함으로써 모임과 관련된 법률관계를 간편하게 할 필요가 있는데, 그것을 가능하게 하는 것이 바로 모임 자체에 權利能力(法人格)을 부여하는 (社團)法人制度이다.

한편 財團에서는 일정한 목적에 바쳐진 재산이 출연자의 재산과 섞이지 않은 채 독자성(및 영속성)을 가질 수 있게 된다는 점을 들 수 있다. 가령 일정한 목적(예: 장학 또는 자선)을 위하여 재산의 일부를 출연하는 자가 그 재산과 관련된 일체의 번거로움(직접 행위를하여야 하는 점뿐만 아니라 그 행위에 기한 모든 권리. 의무가 출연자에게 귀속되는 점을 포함한다)으로부터 벗어나고, 그가 사망한 후에도 그 재산이 독립한 존재로 존속하게 할 필요가 있는바, 이것을 가능하게 하는 것이 바로 (財團)法人制度이다.

2) 나아가 법인격이 부인되지 않는 한 가령 사단법인에서 법인 자체가 독립한 권리주체로서 법적 거래에 참여하고, 그 거래에 따른 권리. 의무는 법인에게 귀속되며, 특히 채무에 대하여 법인의 재산만이 책임을 지고, 법인의 구성원인 사원은 법인의 채무에 대하여 책임을 지지 않는다. 즉 법인과 사원이 법적으로 分離된다.

가령 법인이 손해를 입은 경우에, 그로 인하여 그 구성원의 경제적 이익이 침해되었더라도 그는 자신의 손해를 주장하여 배상을 청구할 수 없다(대판 99다19384)

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이 점은 재단법인에서도 마찬가지이다.

2. 法人의 本質: 法人理論

(가) 序論

법인은 왜 구성원이나 출연자로부터 독립한 권리주체로 인정되는가? 이것을 밝히는 것이 바로 법인의 본질론이다.

(나) 學說의 態度

법인의 본질에 관하여 로마법적 뿌리를 가지는 擬制說과 게르만법적 이론인 實在說이 주장되고 있다.

(다) 論議의 實益 및 私見

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3. 法人의 種類

(가) 공법인(公法人)과 사법인(私法人)

1) 법인은 법률의 규정에 의하여 성립한다. 그런데 법인설립의 근거가 되는 법률이 공법인가 아니면 사법인가에 따라 법인은 공법인과 사법인으로 나뉜다. 공법인에 관한 분쟁은 행정소송에 의하여야 하는 반면, 사법인에 관한 것은 민사소송에 의한다는 차이가 있다.

2) 私法人은 사법상의 법인이며, 사적자치의 원칙이 적용되는 결과 내부의 법률관계에 대하여 원칙적으로 국가의 강제적 권력작용이 미치지 않는다. 민법상의 법인과 상법인의 회사는 모두 사법인이다. 반면 公法人은 공법상의 법인으로, 특정한 국가적 목적을 위하여 설립되고 그 내부의 법률관계에 대하여 국가의 강제적 권력작용이 미친다.

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3) 그런데 가령 농업협동조합과 같이 공법인의 성질과 사법인의 성질을 모두 갖춘 이른바 中間的 法人도 있다. 중간적 법인에 관하여는 개개의 법률관계의 성질에 따라 그 적용법규가 결정되어야 할 것이다.

(나) 영리법인(營利法人)과 비영리법인(非營利法人)

1) 私法人은 영리를 목적으로 하는 營利法人과 그렇지 않은 非營利法人으로 나뉜다. 여기서 營利를 목적으로 한다는 것은 법인이 영리적인 사업을 한다는 의미가 아니라 구성원(즉 사원)의 이익을 목적으로 함을 의미한다. 가령 법인이 공익적 사업을 하더라고 그 사업에 따른 이익을 사원에게 분배함으로써 구성원의 사익을 도모한다면 그 법인은 영리법인이고, 반대로 가령 법인인 동창회가 기금을 확충하기 위하여 동창회관의 일부를 임대하더라도 그 이익을 사원에게 분배하지 않는다면 비영리법인이다.

2) 營利法人은 전부가 사단법인이고, 이익을 분배받을 사원이 없는 재단법인은 성질상 영리법인으로 될 수 없다. 영리법인 중 전형적인 것은 株式會社로 상법의 규율을 받는다. 반면 非營利法人은 영리를 목적으로 하지 않는 사단법인 또는 재단법인이고, 민법의 규율을 받는다.

3) 민법상의 법인을 공익법인에 한정하였던 구민법에서와 달리 제32조는 非公益. 非營利法人도 민법상의 법인으로 하고 있다. 그러나 비영리법인 중에서 공익적 사업을 목적으로 하는 법인을 위하여 특별법인 공익법인의 설립. 운용에 관한 법률에 있다.

(다) 사단법인(社團法人)과 재단법인(財團法人)

1) 민법상의 법인으로 社團法人과 財團法人이 있다. 전자는 일정한 목적을 위한 人的 結合(즉 사단)에 권리능력이 부여된 것이고, 후자는 일정한 목적에 바쳐진 財産(즉 재단)에 권리능력이 부여된 것이다.

2) 사람의 결합체로 사단 외에 組合이 있다. 그런데 단체법의 법리에 따라 社團에서는 구성원의 개인성이 뒤로 물러나고 구성원으로부터 독립된 단체만이 전면에 나서는 반면, 계약법리에 기한 組合에서는 단체로서의 단일성보다 구성원의

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개인성이 중시된다. 이처럼 사단과 조합은 그 단체성의 강약에 차이가 있지만, 인적 결합이 법인격을 취득할 수 있느냐 하는 것은 법정책적 문제이다.

4. 權利能力 없는 社團과 財團

(가) 權利能力 없는 社團

(1) 意義, 發生理由 및 예(例)

a) 社團은 그 구성원(즉 사원)의 교체에 관계없이 존속하며, 장기적인 목적을 가지고 그 사단을 위하여 행동하는 특별한 기관을 가진 인적 결합체이다. 이러한 사단으로 설립절차를 밟아 권리능력을 취득한 것이 社團法人이고, 그렇지 않는 사단이란 사단의 실질을 가지고 있지만 아직 권리능력(법인격)을 취득하지 못한 것을 말한다.

판례 권리능력 없는 사단과 조합의 구별

민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데, 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다.

(출처 : 대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결【매매대금】

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b) 사단의 실체를 가지고 있음에도 불구하고 법인격을 취득하지 못한 권리능력 없는 사단이 발생하는 이유는 주무관청의 허가를 받지 못하였거나 행정관청의 감독 기타 규제를 받기를 원하지 않기 때문이다.

c) 宗中 또는 敎會가 권리능력 없는 사단의 대표적인 예이며 그 밖에 다음의 것들도 있다(종래 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합을 권리능력 없는 사단으로 보았으나, 도시 및 주거환경정비법 제18조에 의하여 법인격이 부여되었음에 주의할 것).

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(2) 成立要件

권리능력 없는 사단은 사단의 실체를 가져야 하므로, 별도의 조직행위를 요하지 않더라도 대표자와 총회 등 사단으로서의 조직을 갖추어야 하고 구성원의 변경과 관계없이 존속하여야 한다. 그 밖에 사단법인의 정관에 상응하는 것이 있어야 하는 지가 문제되는데, 반드시 「성문」의 규약이 아니더라도 사단법인의 정관에 상응하는 것은 있어야 할 것이다.

(3) 法律關係

a) 권리능력 없는 사단에 관하여 민법으 제275조에서 그 재산소유형태를 總有라고 하여 조합은아님을 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 학설과 판례는 권리능력 없는 사단이 사단의 실질을 가지고 있음을 이유로 사단법인에 관한 민법규정 중 법인격을 전제로 하는 것을 제외한 나머지의 유추적용을 인정한다.

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참조판례 재건축(법인격이 부여되기 전)의 법률관계

[1] 화해조서의 효력은 화해의 당사자 사이에만 효력을 갖는 것으로 민법상 비법인사단에 해당하는 재건축조합을 당사자로 하는 화해조서의 효력은 그 구성원인 조합원들에게 미치지 않는다고 할 것이고, 또 재건축조합과 체결한 계약의 효력이 직접 조합원들을 구속하는 것은 아니다.

[2] 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 재건축결의의 내용을 변경함에 있어서는 그것이 구성원인 조합원의 이해관계에 미치는 영향에 비추어 재건축결의시의 의결정족수를 규정한 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제2항을 유추적용하여 조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하다.

[3] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 같은법시행규칙(2003. 12. 15. 건설교통부령 제382호 주택법시행규칙으로 전문 개정되기 전의 것) 제20조에 의하면, 공급된 주택의 공급가격을 변경하는 사업비의 증액에 관하여는 사업계획의 변경승인을 받도록 하면서도 같은 시행규칙 제21조에서 사업주체가 국가·지방자치단체·대한주택공사 또는 지방공사인 경우인 때에는 총사업비의 100분의 20의 범위 안에서의 사업비의 증감에 관하여는 변경승인을 받을 필요가 없도록 하고 있는 점 등을 고려하면, 물가의 변동 등 변화하는 건축 경기 등의 상황에 따른 통상적으로 예상될 수 있는 합리성 있는 범위를 초과하지 않은 범위 내에서는 재건축결의에 해당하지 않는다고 봄이 상당할 것이나 위 범위를 넘는 주택의 공급가격의 변동은 철거 및 건축비용의 개산액과 비용분담에 관한 사항을 정한 재건축결의의 내용을 변경하는 것에 해당한다.

(출처 : 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다3864 판결【채무부존재확인】

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b) 권리능력 없는 사단의 內部關係에 대하여 사적자치의 한 내용인 團體自治의 원칙에 따라 우선 정관을 적용하고, 정관에 규정이 없으면 사단법인의 내부관계에 관한 민법규정을 유추적용하여야 한다.

재건축조합은 비법인사단으로서 법인격을 전제로 하는 조항을 제외하고는 민법의 법인에 관한 규정의 준용을 받는다 할 것인바, 민법 제71조, 제72조에 비추어 볼 때 정관에 다른 규정이 없는 한 총회에서는 소집 1주간 전에 통지된 그 회의의 목적사항에 관하여만 결의할 수 있다.

(출처 : 대법원 2006.7.13. 선고 2004다7408 판결【부당이득금】

c) 권리능력 없는 사단의 外部關係에 대해서도 사단법인의 외부관계에 관한 민법규정을 유추적용한다.

d) 제275조는 “법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 總有로 한다”고 하여 권리능력 없는 사단의 재산귀속형태를 규정하고 있다. 권리능력 없는 사원의 총유에 속하고, 나머지 재산권은사원의 준총유에 속한다. 권리능력 없는 사단의 채무도 그 구성원들의 총유에 속하며, 그 결과 단체의 재산만이 그에 대하여 책임을 지고, 각 구성원이 고유재산으로 책임을 지지는 않는다. 이하에서 총유에 따른 구체적 법률관계를 살펴본다.

(ⅰ) 우선 總有物의 管理 및 處分에 관하여 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 사원총회의 결의에 의하여 하므

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로, 정관이나 규약에 없는 이상 사원총회의 결의를 거치지 않은 총유물의 관리 및 처분행위는 무효이고, 상대방이 선의였는지 여부는 문제되지 않는다. 한편 관리 및 처분행위가 무효인 경우에 그 상대방은 비법인사단 및 대표자에 대하여 손해배상책임을 물을 수 있는데, 비법인사단이 처분행위의 결과를 수취하였다면 그 한도에서 부당이득반환이 문제될 것이고, 부당이득이 반환되면 그 한도에서 손해배상책임이 감축된다. 그리고 손해를 배상한 비법인사단은 대표자에 대하여 선관주의의무 위반에 따른 책임을 물을 수 있다.

그런데 총유물의 관리 및 처분행위란 총유물 그 자체에 관한 법률적. 사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는바, 대판 2003.7.22. 2002다6478은 비법인사단이던 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다고 하였다.

비법인사단의 채무보증행위가 총유물의 관리. 처분행위에 해당하는지 여부

(ⅱ) 그리고 정관이나 규약에 달리 정한 바가 없으면 비법인사단의 사원들은 목적범위 내에서 총유물을 使用. 受益할 수 있다.

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대판(전) 2005.9.15. 2004다44971에 의하여 입장이 변경되었다. 즉 민법이 총유의 경우에 “공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다”라고 하여, 총유물의 보존에 관하여 공유나 합유에 관한 규정의 유추적용을 부정하였다. 참고로 판례는 조합에 관한 소송도 원칙적으로 필수적 공동소송이지만, 임의적 소송신탁에 의하여 업무집행조합원의 이름으로 소송을 할 수있다고 한다(2000다68924)

(출처 : 대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결【소유권말소등기】

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e) 그 밖에 민사소송법 제52조가 권리능력 없는 사단에 當事者能力을 부여하고 있어서, 권리능력 없는 사단도 소송에서 원고 또는 피고가 될 수있다.

참고로 어떤 단체가 비법인사단으로서 당사자능력이 있는지 여부는 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하며, 당사자능력의 유무를 판단함에 있어서 당사자의 주장과 전혀 다른 단체의 실체를 인정하는 것은 허용되지 않는다(대판 2007다63683)

그리고 부동산등기법 제30조는 권리능력 없는 사단에 登記能力을 부여하여 권리능력 없는 사단의 재산귀속을 공시할 수 있는 길을 열어두고 있다.

f) 교회의 분열과 관련하여 대판(전) 2006.4.20.2004다37775에서 보는 바와 같이 구성원들의 집단적 탈퇴로써 법인 아닌 사단이 2개로 분열되고 분열되기 전의 비법인사단의 재산이 분열된 비법인사단들의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 결과를 초래하는 형태의 비법인사단의 분열은 허용되지 않는다. 그러나 비법인사단의 구성원 중 일부가 탈퇴하여 새로운 비법인사단을 설립하는 경우에 종전의 비법인사단에 남아 있는 구성원들이 자신들이 총유의 형태로 소유하고 있는 재산을 새로 설립된 비법인사단의 구성원들에게 양도하거나, 비법인사단이 해산한 후 그 구성원들이 나뉘어 여러 개의 비법인사단들을 설립하는 경우에 해산되기 전의 비법인사단의 구성원들이 자신들이 총유의 형태로 소유하고 있던 재산을 새로 설립된 비법인사단들의 구성원들에게 양도하는 것은 허용된다.(대판 2005다60871)

(4) 代表的인 權利能力 없는 社團으로서 宗中과 敎會

a) 宗中의 槪念 宗中이란 공동선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 「자연발생적인 종족단체」로 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는

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b) 宗中 構成員의 資格

종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다.

[별개의견] 남계혈족 중심의 사고가 재음미·재평가되어야 한다는 점에 대하여는 수긍한다 하더라도 종중의 시조 또는 중시조가 남자임을 고려할 때, 종중에 있어서의 남녀평등의 관철의 범위와 한계에 대하여는 보다 신중한 검토가 필요하고, 특히 종중은 다른 나라에서 유래를 찾아보기 어려운 우리나라에 독특한 전통의 산물이므로, 헌법 제9조에 비추어 우리의 전통문화가 현대의 법질서와 조화되면서 계승·발전되도록 노력하여야 할 것인바, 고유한 의미의 종중에 있어서 종원의 가장 주요한 임무는 공동선조에 대한 제사를 계속 실천하는 일이고, 따라서 종원은 기제·묘제의 제수, 제기 구입, 묘산·선영 수호, 제각 수리 등을 비롯한 제사에 소요되는 물자를 조달·부담하는 것이 주된 임무였으며, 종원의 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적·윤리적 의무에 불과하여, 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없었으므로 법률이 간섭하지 않더라도 무방하다고 보기 때문에 종래의 관습법상 성년 남자는 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 된다고 하는 부분은 현재로서는 문제될 것이 없고, 결국 관습법과 전통의 힘에 의하여 종래의 종중관습법 중 아직까지는 용인되는 부분이 있을 수 있다는 것을 이유로, 그러한 바탕 없이 새롭게 창설되는 법률관계에 대하여서까지 다수의견이 남녀평등의 원칙을 문자 그대로 관철하려는 것은 너무 기계적이어서 찬성할 수 없다.

[4] [다수의견] 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다.

[별개의견] 일반적으로 어떤 사적 자치단체의 구성원의 자격을 인정함에 있어서 구성원으로 포괄되는 자의 신념이나 의사에 관계없이 인위적·강제적으로 누구든지 구성원으로 편입되어야 한다는 조리는 존재할 수 없으며 존재하여서도 안 되는데, 주지하는 바와 같이 결사의 자유는 자연인과 법인 등에 대한 개인적 자유권이며, 동시에 결사의 성립과 존속에 대한 결사제도의 보장을 뜻하는 것이고, 그 구체적 내용으로서는 조직강제나 강제적·자동적 가입의 금지, 즉 가입과 탈퇴의 자유가 보장되는 것을 말하며, 특히 종중에서와 같이 개인의 양심의 자유·종교의 자유가 보장되어야 할 사법적(사법적) 결사에 있어서는 더욱 그러하다는 점 등에서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 조리에 따라 당연히 그 구성원이 된다고 보는 다수의견의 견해에는 반대하고, 성년 여자가 종중에의 가입의사를 표명한 경우 그 성년 여자가 당해 종중 시조의 후손이 아니라는 등 그 가입을 거부할 정당하고 합리적인 이유가 없는 이상 가입의사를 표명함으로써 종중 구성원이 된다고 보아야 한다.

[다수의견에 대한 보충의견] 별개의견이 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점에 대하여 결사의 자유와 양심의 자유 등을 들어서 부당하다고 비판하는 것은 종중의 본질과 종중이 통상적인 사단법인 또는 비법인사단과 구별되는 특성을 고려하지 않은 것일 뿐만 아니라, 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점이 왜 성년 남자에게는 문제될 것이 없고 성년 여성에게만 문제가 되는지 납득하기 어렵고, 성별에 의하여 종원 자격을 달리 취급하는 것은 정당성과 합리성이 없다.

(출처 : 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결【종회회원확인】

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c) 宗中의 法律關係 一般

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d) 宗中의 財産關係

e) 敎會의 法律關係

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(나) 權利能力 없는 財團

1) 權利能力 없는 財團이란 재단의 실체(즉 일정한 목적재산)를 가지고 있으나 아직 법인격을 취득하지 못한 것을 말한다. 가령 설립등기를 하지 않은 자선기금이 그 예이다.

2) 권리능력 없는 재단의 법률관계에 대하여 권리능력 없는 사단에서와 마찬가지로 재단법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 것을 제외한 나머지 규정들을 유추적용할 것이다. 그리고 권리능력 없는 재단에 관하여도 등기능력과 당사자능력이 인정된다.

3) 권리능력 없는 재단과 관련하여 특기할 것은 재산의 귀속형태이다. 즉 275조가 권리능력 없는 사단의 재산귀속형태를 總有라고 규정하면서도 권리능력 없는 재단에 관하여는 침묵하고 있다. 그런데 부동산에 관한 권리는 부동산등기법 제30조에 비추어 권리능력 없는 재단의 단독소유에 속한다고 할 것이다. 부동산 외의 권리의 귀속을 信託의 법리로 설명하고자 하는 견해도 있지만, 부동산에서와 마찬가지로 권리능력 없는 재단에 속하는 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 권리능력 없는 재단이 채무도 재단에 귀속되고, 재단의 재산으로만 책임을 진다고 할 것이다. 판례도 사찰의 재산과 관련하여 같은 입장을 취한다.

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제2관 法人의 設立

Ⅰ. 總說

1. 法人의 權利能力의 始期

자연인의 그것과 마찬가지로 법인의 권리능력은 법률에 의하여 인정된다. 민법은 법인의 권리능력의 始期로서 법인의 성립을 제32조와 제33조에서 규정하고 있다. 즉 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 법인은 설립행위와 주무관청의 허가 및 설립등기라는 요건을 갖춘 때 성립하고, 등기할 때까지는 법인이 아니다.

2. 法人設立에 관한 立法主義

Ⅱ. 非營利社團法人의 設立

1. 設立의 要件

(가) 目的의 非營利性

학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하여야 한다. 여기서 영리 아닌 사업을 목적으로 한다는 것은 영리적인 사업을 하지 못함을 뜻하는 것이 아니라 사업에 따른 이익을 구성원들에게 분배하지 않는다는 의미이다. 그리고 목적을 달성하기 위하여 부수적으로 영리활동을 하더라도, 그것이 비영리사단의 본질에 반하지 않는 한 문제되지 않는다.

(나) 設立行爲(定款作成)를 할 것

(1) 序言

사단법인을 설립하려면 2인 이상의 사람(설립자)이 법인의 근본규칙을 정하여 서면

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에 기재하고 기명날인하여야 한다. 이 서면을 定款이라고 하기도 하고, 근본규칙 자체를 定款이라고 하기도 한다. 이처럼 법인의 근본규칙인 정관을 작성함으로써 사적자치의 한 내용인 團體自治에 기한 규율을 세우는 것을 設立行爲라고 한다.

사단법인의 정관은 이를 작성한 사원뿐만 아니라 그 후에 가입한 사원이나 사단법인의 기관 등도 구속하는 점에 비추어 보면 그 법적 성질은 계약이 아니라 자치법규로 보는 것이 타당하므로, 이는 어디까지나 객관적인 기준에 따라 그 규범적인 의미 내용을 확정하는 법규해석의 방법으로 해석되어야 하는 것이지, 작성자의 주관이나 해석 당시의 사원의 다수결에 의한 방법으로 자의적으로 해석될 수는 없다 할 것

(출처 : 대법원 2000. 11. 24. 선고 99다12437 판결【회장등선출무효확인등】

법인의 정관이나 그에 따른 세부사업을 위한 규정 등 단체내부의 규정은 특별한 사정이 없는 한 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 등 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것이거나 결정절차가 현저히 정의에 어긋난 것으로 인정되는 경우 등을 제외하고는 이를 유효한 것으로 시인하여야 한다.

(출처 : 대법원 1992.11.24. 선고 91다29026 판결【복지점수감점취소등】

(2) 設立行爲의 法的 性質

a) 사단법인 설립행위는 서면에 의하여야 하는 要式行爲이다.

b) 사단법인 설립행위의 법적 성질에 관하여 합동행위라는 견해와 특수한 계약으로 파악하는 견해가 대립한다.

먼저 다수설인 合同行爲說

반면 소수설인 特殊契約說

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(3) 定款의 記載事項

a) 정관에 다음의 사항들을 반드시 기재하여야 하며, 이 중 어느 하나라도 빠지면 그 정관은 무효이다. 이것을 必要的 記載事項이라고 한다: ①(비영리)의 목적, ② 명칭, ③ 사무소의 소재지, ④ 자산에 관한 규정, ⑤ 이사의 임면에 관한 사항, ⑥ 사원자격의 득실에 관한 사항, ⑦ 존립시가나 해산사유를 정한 경우에 그 시기나 사유

b) 그 밖의 사항도 사단의 근본규칙으로 정하여 정관에 기재할 수 있다. 이것을 定款의 任意的 記載事項이라고 하는데, 이것도 일단 정관에 기재되면 필요적 기재사항과 마찬가지의 효력을 가진다.

(다) 主務官廳의 許可를 얻을 것

법인이 목적으로 하는 사업을 주관하는 행정관청의 허가를 받아야 한다. 허가는 인가와 달리 주무관청의 자유재량에 속하고, 따라서 불허가처분은 행정쟁송의 대상이 아니다. 정관에 법인의 목적으로 여러 가지가 기재되어 있음에도 실제로 주된 목적을 관장하는 한 행정관청의 허가를 받는 것이 일반적이다.

(라) 設立登記를 할 것

사단법인은 법인등기부에 설립등기를 함으로써 성립한다. 이 등기는 권리능력을 취득하기 위한 요건, 즉 성립요건이다.

설립등기는 주무관청의 설립허가가 있는 때부터 3주 내에 그 주돤 사무소의 소재지에서 하여야 한다. 등기사항은 제49조 제2항에 규정되어 있다.

2. 設立 中의 사단법인(社團法人)

1) 사단법인이 설립되는 과정을 보면, 설립자들이 發起人組合을 세워 정관을 작성하고 구성원을 확정하는 등 법인의 실체를 갖춘 후 설립등기를 함으로써 권리능력을 취득하게 된다. 그런데 법인을 설립하기 위한 준비단계로서 발기인조합의 법률관계는 組合인 반면, 정관이 작성되고 구성원이 확정되는 등 법인이 실체를 갖

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추었지만 아직 설립등기를 하지 않은 단계인 設立 中의 社團法人은 권리능력 없는 사단이다.

2) 발기인조합 또는 발기인 개인 명의로 취득한 권리나 부담한 의무는 발기인 개인에게 속하기 때문에, 이를 설립 후의 사단법인에 귀속시키기 위하여 권리양도 또는 채무인수를 위한 별도의 이전행위가 있어야 한다. 그리고 발기인이 개인 명의로 금원을 차용한 경우에 이는 발기인 개인에게 귀속되고, 그 채무가 발기인조합에 귀속되려면 위 금원의 차용행위가 조합원들의 의사에 기하여 발기인조합을 대리하여 이루어져야 한다.

교회가 그 실체를 갖추어 법인 아닌 사단으로 성립한 경우에 교회의 대표자가 교회를 위하여 취득한 권리의무는 교회에 귀속되나, 교회가 아직 실체를 갖추지 못하여 법인 아닌 사단으로 성립하기 전에 설립의 주체인 개인이 취득한 권리의무는 그것이 앞으로 성립할 교회를 위한 것이라 하더라도 바로 법인 아닌 사단인 교회에 귀속될 수는 없고, 또한 설립중의 회사의 개념과 법적 성격에 비추어, 법인 아닌 사단인 교회가 성립하기 전의 단계에서 설립중의 회사의 법리를 유추적용할 수는 없다.

(출처 : 대법원 2008.2.28. 선고 2007다37394,37400 판결【소유권이전등기말소ㆍ건물명도】

3) 설립 중의 사단법인과 그 후에 성립하는 사단법인은 동일성을 가지는 것으로 볼 것이다. 따라서 설립 중의 법인이 한 행위의 효과는 당연히 설립 후의 사단법인에 미치고, 설립 중의 법인이 취득한 재산, 가령 사단법인의 사무실로 쓰기 위하여 구입한 건물은 별도의 절차를 요하지 않고 당연히 설립 후의 사단법인의 재산으로 된다고 볼 것이다.

Ⅲ. 非營利社團法人의 設立

1. 設立의 要件

(가) 營利 아닌 事業을 目的으로 할 것

이 요건은 사단법인의 설립에서와 같다.

(나) 設立行爲(定款作成 및 財産의 出捐)를 할 것

1) 재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다. 정관의 필요적 기재사항은 앞에서 본 사단법인의 정관의 그것중 ①에서 ⑤까지이다. 임의적 기재사항도 기재할 수 있음은 사단법인에서와 같다.

2) 재단법인의 설립행위는 요식행위이며 상대방 없는 단독행위인데, 착오를 이류로 출연의 의사표시를 취소할 수 잇다. 그리고 수인의 설립자가 재단법인을 설립하는 경우에 이를 단독행위의 경합로 이해할 것이다.

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3) 재단의 실체는 일정한 목적「재산」이므로, 재산의 출연이 재단법인의 설립행위의 본체적 요소이다. 출연재산의 종류에는 제한이 없다. 그리고 재단법인 설립행위는 설립자가 생전행위로 할 수도 있고 유언으로 할 수도 있는데, 출연행위가 무상인 점에서 증여나 유증과 유사하므로, 제47조는 증여 또는 유증에 관한 규정을 준용하고 있다.

4) 정관의 필요적 기재사항 중 일부가 누락된 경우에 정관의 보충이 인정된다. 즉 재단법인의 설립자가 그 명칭, 사무소 소재지 또는 이사임면의 방법을 정하지 않고 사망한 경우에, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

(다) 주무관청(主務官廳)의 허가

이 요건은 사단법인의 설립에서와 같다.

(라) 設立登記

이 요건도 사단법인의 설립에서와 같다.

2. 財團法人의 設立에서 出捐財産의 歸屬時期

(가) 序說

(나) 出捐財産이 物權인 경우

(1) 緖言

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(2) 학설 및 판례의 태도

c) 한편 판례는 출연자와 법인의 관계에서 제187조가, 제3자에 대한 관계에서는 제186조가 적용된다는 (절충적)입장을 취하고 있다. 즉 “민법 제48조는 재단법인 성립에 있어서 재산출연자와 법인과의 간의 관계에 있어서의 출연재산의 귀속에 관한 규정이고 동 규정은 그 기능에 있어서 출연재산의 귀속에 관해서 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정함에 있어서 그의 기준이 되는 것에 불과하여 출연재산은 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법의 위 조항에 의하여 법인 설립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이라고 할 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양 당사자간의 관계에 있어서는 위 요건(법인의 성립)외에 등기를 필요로 하는 것이 아니라 함이 상당하다 할 것이다

(출처 : 대법원 1979.12.11. 선고 78다481,482 전원합의체 판결【소유권이전등기말소등】

가. 민법 제48조는 재단법인 성립에 있어서 재산출연자와 법인과의 관계에 있어서의 출연재산의 귀속에 관한 규정이고, 이 규정은 그 기능에 있어서 출연재산의 귀속에 관하여 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정함에 있어서의 기준이 되는 것에 불과하여, 출연재산은 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법의 위 조항에 의하여 법인성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양당사자간의 관계에 있어서는 위 요건(법인의 성립) 외에 등기를 필요로 하는 것이 아니나, 제3자에 대한 관계에 있어서는 출연행위가 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속에는 부동산의 권리에 관해서는 법인성립 외에 등기를 필요로 한다.

나. 유언으로 재단법인을 설립하는 경우에도 제3자에 대한 관계에서는 출연재산이 부동산인 경우는 그 법인에의 귀속에는 법인의 설립 외에 등기를 필요로 하는 것이므로, 재단법인이 그와 같은 등기를 마치지 아니하였다면 유언자의 상속인의 한 사람으로부터 부동산의 지분을 취득하여 이전등기를 마친 선의의 제3자에 대하여 대항할 수 없다

(출처 : 대법원 1993.9.14. 선고 93다8054 판결【소유권이전등기말소】

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(3) 사견

(다) 出捐財産이 債權인 경우

1) 그 채권이 指名債權이라면, 제48조가 정하는 시기에 그 채권이 재단법인에 귀속된다.

2) 그러나 指示債權이나 無記名債權인 경우에, 즉 다수설은 지시채권의 배서 및 교부나 무기명채권의 교부가 없더라도 제48조가 정하는 시기에 채권이 재단법인에 귀속된다고 하는 반면, 소수설은 제48조의 규정에도 불구하고 위의 요건이 충족되어야 비로서 채권이 재단법인에 귀속된다고 한다.

3. 設立 中의 財團法人

설립자가 재산을 출연하여 정관을 작성하면 설립 중의 재단법인이 되며, 이는 권리능력 없는 재단이다. 그리고 설립 중의 사단법인에서 본 바와 같이 설립 중의 재단법인과 그 후에 성립하는 재단법인은 동일성을 가지는 것으로 볼 것이며, 따라서 설립 중의 법인의 행위의 효과는 당연히 설립 후의 재단법인에 미친다고 할 것이다.

제3관 法人의 能力

Ⅰ. 總說

자연인과 마찬가지로 법인도 권리능력과 행위능력 및 불법행위능력을 가진다.

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그런데 자연인에서와 달리 법인의 능력에 관하여는 ① 법인이 어느 범위에서 권리와 의무의 주체로 될 수 있는가(權利能力), ② 법인이 권리를 취득하고 의무를 부담함에 있어서 누구의 어떠한 행위를 법인의 행위로 볼 것인가(行爲能力) 및 ③ 누구의 어떠한 행위에 대하여 법인 자신의 불법행위가 성립하는가(不法行爲能力) 등이 문제된다.

법인의 능력에 관한 규정은 强行規定이다.

Ⅱ. 法人의 權利能力

1. 序說

법인도 권리주체이며, 따라서 권리능력을 가진다. 그런데 법인이 권리주체라고 하여 그 성질상 자연인과 완전히 동일시될 수 없다. 가령 가족법상의 법률관계에 관하여 원칙적으로 법인이 권리능력을 가지지 않는다. 뿐만 아니라 자연인의 천연적 성질을 전제로 하는 권리나 의무를 누릴 수 없음도 당연하다. 나아가 “법인은 법률의 규정에 좇아 定款으로 정한 目的의 範圍 내에서 권리와 의무의 주체가 된다”고 규정하는 제34조에 비추어 보면, 자연인의 그것과 달리 법인의 권리능력은 「일단」법률의 규정과 정관의 목적에 의하여 제한된다고 할 수 있다.

2. 權利能力의 範圍

(가) 性質에 의한 制限

法人은 性이나 친족관계와 같은 자연인의 천연적 성질을 전제로 하는 권리. 의무의 주체가 될 수 없다. 따라서 친권, 생명권, 정조권, 육체상의 자유권 등을 누릴 수 없다. 나아가 민법은 상속인을 자연인에 하정하고 있으므로, 법인은 상속권을 누릴 수 없다. 그러나 재산권, 성명권, 명예권, 신용권 등은 법인도 누릴 수 있다.

대판 96다17851은 법인의 명예가 침해된 경우에 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 청구할 수 있고, 이 점은 종중과 같은 권리능력 없는 사단의 경우에도 마찬가지라고 한다.

(나) 法律에 의한 制限

법인의 권리능력은 법률에 의하여 제한될 수 있다.

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(다) 目的에 의한 制限

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3. 법인격남용론(法人格濫用論)

(가) 개념

(나) 학설 및 판례의 태도

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Ⅲ. 法人의 行爲能力

1. 序說

법인이 권리능력의 범위에 속하는 권리를 취득하거나 의무를 부담하는 것은 일정한 자연인의 현실의 행위에 의할 수밖에 없다. 그렇다면 누구의 어떠한 행위가 법인의 행위로 되는가 하는 문제가 발생하는바, 이것이 법인의 행위능력의 문제이다.

2. 法人의 代表機關의 行爲

(가) 代表機關

법인이 권리능력을 취득하고 의무를 부담하기 위하여 일정한 자연인의 행위가 필요하다. 이처럼 법인을 대표할 수 있는 지위에서 법인을 위하여 권리를 취득하고 의무를 부담할 수 있는 자연인을 대표기관이라고 한다. 즉 대표기관의 행위만이 법인의 행위로 된다.

(나) 代表機關의 種類

누가 법인의 대표기관으로 되느냐는 법인의 내부조직에 의하지만, 민법상의 비영리법인에서는 이사, 이사의 직무대행자, 임시이사, 특별대리인, 청산인이 대표기관이다.

3. 行爲能力의 制限

(가) 法人의 目的範圍에 의한 制限

제34조가 법인의 권리능력을 제한한다는 통설적 입장은 동조가 동시에 법인의 행위능력을 제한하는 것으로 이해하고, 대판 2007.1.26. 2004 도 1632도 목

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적에 의하여 제한되는 것이 “법인의 권리능력 혹은 행위능력”이라고 한다. 즉 법인의 권리능력에 속하는 권리를 취득하거나 의무를 부담하기 위하여 행한 행위만이 법인의 행위로 된다는 것이다. 그리고 이러한 제한을 넘는 대표기관의 행위는 법인의 행위가 아니라, 대표기관 개인의 행위일 뿐이라고 한다.

그러나 앞에서 본 바와 같이 제34조는 법인의 행위능력을 제한하는 규정으로 이해되어야 할 것이지만, 그 효과에 있어서는 차이가 없다고 할 것이다.

(나) 강행규정(强行規定)에 의한 制限

가령 공익법인의 설립. 운영에 관한 법률 제11조 제3항과 같이 법인의 행위능력을 제한하는 강행규정이 있는 경우에, 대표기관인 이사의 대표행위가 그것을 위반하였다면 그 행위가 법인의 권리능력범위 및 대표권의 범위 내에 속하는 것이더라도 무효여서 그 효과가 법인에 미치지 않는다. 그리고 강행규정위반 때문에 대표행위가 무효인 경우에 표현대리의 법리가 적용될 수 없지만 제35조가 적용될 수는 있다. 이로 인하여 손해를 입은 상대방이 대표기관에 대하여 손해배상을 구하거나, 그 행위로 인하여 법인이 취득한 것이 있다면 부당이득의 반환을 구할 수 있음은 물론이다.

(다) 기타

4. 代表權濫用의 問題

(가) 槪念

(나) 쟁점(爭點) 및 판례의 입장

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Ⅳ. 法人의 不法行爲能力

1. 序說

1) 법인이론이 법인의 불법행위능력과 관련하여 의미를 가질 수 있음을 이미 살펴보았으므로, 여기서는 상론을 피하기로 한다.

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2. 法人의 不法行爲責任의 要件

(가) 代表機關의 行爲일 것

1) 제35조에서 말하는 “이사 기타 대표자”는 법인의 대표기관을 의미하는 것이고, 대표권 없는 이사는 법인의 기관이기는 하지만 대표기관은 아니기 때문에 그들의 행위로 인하여 법인의 불법행위가 성립하지 않는다.

(나) 代表機關이 職務에 관하여 타인에게 손해를 가하였을 것: 職務와 의 關聯性

(1) “직무(職務)에 관하여”의 의미

a)대표기관이 職務에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우에만 법인의 불법행위가 성립하고, 대표기관의 행위라도 직무에 관한 것이 아니라면 법인의 불법행위로 되지 않고 대표기관 개인의 불법행위로 될 뿐이다. 따라서 “직무에 관하여”는 자연인인 대표기관의 위법행위의 효과가 어느 범위에서 법인에게 귀속되는지에 대한 기준이 된다.

b) “직무에 관하여”란 「직무를 위하여」와「직무에 즈음하여」의 중간적 의미로, 외형상 대표기관의 직무집행행위라고 볼 수 있는 행위 및 직무집행행위와 사회

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관념상의 관련성을 가지는 행위를 의미한다고 넓게 새기는 것이 학설과 판례의 입장이다. 즉 “직무에 관하여”를 주관적. 구체적으로 판단하는 것이 아니라 객관적. 추상적으로 판단한다.

(ⅰ)

(ⅱ)

(2) 代表機關의 부정한 代表行爲의 경우

a) 법인의 대표기관이 부정한 대표행위를 한 경우

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에 제35조 제1항을 적용할 수 있는가? 이 문제는 결국 대표기관의 법률행위에 대해서도 법인의 불법행위책임을 물을 수 있는가에 관한 것이다.

b)

(다) 不法行爲에 관한 일반적 성립요건을 갖출 것

제35조 제1항은 제750조에 대한 특별규정이므로, 제750조에서 정한 불법행위의 일반적 성립요건을 갖추어야 한다 : ① 고의 또는 과실로 인한 가해행위, ② 가해행위의 위법성, ③ 손해의 발생 및 ④ 가해행위와 손해 사이의 인과관계, 이에 대하여 대표기관의 책임능력은 요건이 아니라는 주장도 있다.

3. 不法行爲의 效果

(가) 原則

법인의 불법행위가 성립하면 법인은 피해자에 대하여 손해배상책임을 진다. 이

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와 관련하여 대표기관의 불법행위에 대하여 법인의 불법행위책임과 병존적으로 법인의 사용자책임이 성립한다는 견해도 있으나, 35조 1항에 기한 책임은 법인 자신의 불법행위책임이므로 그렇게 볼 것은 아니다.

(나) 機關 個人의 責任

1) 법인의 불법행위가 성립하는 경우에, 가해행위를 한 대표기관은 법인과 경합하여 손해배상책임을 진다. 그리고 법인의 책임과 기관 개인의 책임은 부진정연대의 관계에 선다. 그런데 법인이 피해자에게 손해를 배상한 경우에, 대표기관 개인에게 구상권을 행사할 수 있다.

제4관 法人의 機關

Ⅰ. 總說

1) 독립된 권리주체이지만 그 자체가 자연인처럼 행동할 수 없는 法人이 목적사업을 수행하기 위해서는 부득이하게 일정한 자연인의 행위를 필요로 한다. 즉 자연인에 의하여 구성되는 機關이 법인의 의사를 결정하고 내부적으로 법인의 사무를 처리하며 외부적으로 법인을 대표하게 된다.

2) 사단법인의 기관으로 필요기관인 이사와 사원총회 그리고 임의기관인 감사가 있다. 반면 재단법인의 기관으로 이사(필요기관)와 감사(임의기관)가 있으며 성질상 사원총회는 있을 수 없다.

Ⅱ. 理事

1. 意義

(가) 序說

이사는 대외적으로 법인을 대표하고(代表機關) 대내적으로 법인의 사무를 집행하는(業務執行機關) 常設의 必要機關이다(제57조). 이사의 수와 임기에 대한 제한은 없고(58조 2항), 정관에서 임의로 정할 수 있다(40조 43조). 그리고 이사는 자연인에 한하며(통설), 자격상실이나 자격정지의 형을 받은 자는 이사가 될 수 없다(형법 43조 1항 4호).

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(나) 理事의 임면(任免)

1) 이사의 임면에 관한 사항은 정관의 필요적 기재사항이다(40조 5호)

2) 이사를 선임하는 행위는 법인과 이사 사이의 委任과 유사하다(대판 2002다74817).

3) 이사의 해임 및 퇴임은 정관에 따라야 하지만, 정관에 규정이 없거나 있더라도 불충분하다면 代理와 委任에 관한 규정을 준용하여야 한다(127조 689조).

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2. 이사의 직무권한(職務權限)

(가) 서언(序言)

(나) 對外的 權限: 法人의 代表

(1) 원칙

이사는 법인의 사무에 관하여 각자 법인을 대표한다. 즉 각자대표(各自代表)가 원칙이다. 이 점은 수인의 이사가 있더라도 마찬가지다. 그리고 이사는 원칙적으로 법인의 권리능력에 속하는 모든 사항에 관하여 법인을 대표할 수 있다.

(2) 適用法理

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(3) 代表權의 制限

a) 定款에 의한 制限

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b) 社員總會의 議決에 의한 制限

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c) 利益相反의 경우

d) 復任權의 制限

(다) 對內的 權限: 法人의 事務執行

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3. 理事會, 臨時理事 및 特別代理人

(가) 理事會

(나) 臨時理事

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Ⅲ. 감사(監事)와 사원총회(社員總會)

1. 監事

(가) 序說

141-

(나) 監事의 職務權限

2. 社員總會

(가) 意義

(나) 社員總會의 種類와 召集節次

(1) 種類

(2) 召集節次 및 그 違反의 效果

142-

(다) 社員總會의 權限

143-

(라) 社員總會의 決議

(마) 社員權

144-

제5관 법인의 소멸

Ⅰ. 총설(總說)

Ⅱ. 法人의 解散

1. 解散의 槪念

법인의 해산이란 법인이 본래의 목적달성을 위한 적극적인 활동을 그치고 청산절차로 들어가는 것을 말한다.

2. 해산사유(解散事由)

(가) 社團法人과 財團法人에 공통된 解散事由

(1) 존립기간의 만료 기타 정관에 정한 해산사유의 발생

(2) 법인의 목적의 달성 또는 달성불능

(3) 파산(破産)

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(4) 설립허가의 취소

(나) 사단법인(社團法人)의 特有한 解散事由

(1) 법인구성원(사원)이 없게 된 경우

(2) 사원총회의 결의

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Ⅲ. 法人의 청산(淸算)

1. 意義

2. 淸算法人의 能力

1) 청산법인은 해산 전의 법인과 동일성을 가지지만, 청산의 목적범위 내에서만 권리를 가지고 의무를 부담한다. 이 범위를 초과하는 행위는 무효이다.

2) “청산의 목적범위 내”란 청산목적과 직접 관련된 것에 한정할 것은 아니고, 청산의 목적달성을 위한 행위라면 이에 포함된다고 할 것이다.

3. 淸算法人의 機關

(가) 序言

(나) 淸算人

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4. 民法上의 淸算事務

(가) 序言

(나) 중요한 淸算事務

(1) 解散의 登記와申告

(2) 現存事務의 終結

(3) 債權의 推尋

(4) 債務의 辨濟

a)債權申告의 催告

b) 辨濟

(5) 殘餘財産의 引渡

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(6) 破産申請

(7) 淸算終結의 登記와 申告

제6관 法人에 관한 그 밖의 規定들

Ⅰ. 法人의 住所

Ⅱ. 定款의 變更

1. 槪念

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2. 社團法人의 定款變更

3. 財團法人의 定款變更

151-

Ⅲ. 法人의 登記

1. 槪念

2. 法人登記의 種類

1) 설립등기

2) 분사무소 설치 및 사무소 이전의 등기

4) 직무집행 정지 등의 가처분의 등기

5) 해산등기 및 청산종결의 등기

3. 登記의 效力

152-

Ⅳ. 法人의 監督과 罰則

1. 法人의 監督

2. 法人의 罰則

Ⅴ. 外國法人

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제3장 權利의 客體

Ⅰ. 總說

1. 權利客體의 意義

2. 物件

(가) 槪念

민법에서 물건이란 “유체물(有體物) 및 전기(電氣) 기타 관리할 수 있는 자연력”을 말한다.

그 구체적인 내용은 다음과 같다.

(1) 有體物 또는 管理할 수 있는 自然力

(2) 外界의 一部일 것

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(3) 獨立한 物件일 것

(나) 단일물(單一物), 合性物, 集合物

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(다) 財産

3. 物件의 강학상(講學上) 分類

(가) 융통물(融通物)과 불융통물(不融通物)

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(나) 가분물(可分物)과 不可分物

(다) 대체물(代替物)과 不代替物

(라) 특정물(特定物)과 不特定物

(마) 소비물(消費物)과 非消費物

157-

Ⅱ. 動産과 不動産

1. 序說

2. 不動産

(가) 土地

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(나) 土地의 定着物

(1) 槪說

(2) 建物

(3) 입목에 관한 법률에 따라 등기된 입목(立木)

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(4) 명인방법(明認方法)을 갖춘 수목(樹木)이나 그 집단 또는 미분리 과실(未分離果實)

(5) 농작물(農作物)

토지에서 경작. 재배되는 농작물은 토지의 일부이지만, 임차권과 같이 정당한 권원에 기하여 타인의 토지에 경작. 재배한 농작물은 토지와 별개의 독립한 물건으로 다루어진다. 그러나 벼와 같이 수확기간이 비교적 짧은 농작물의 소유권 귀속에 관하여 판례는 공시방법의 요부 및 점유권원의 유무에 관하여 특별한 취급을 하고 있다. 즉 명인방법을 갖춘 경우에 독립한 소유권의 객체로 됨은 당연하지만, 아무 권원 없이 심지어 위법하게 타인의 토지에 농작물을 경작. 재배하였더라도 그 농작물이 성숙하여 독립한 물건으로서의 존재를 갖추었다면 그 농작물의 소유권이 언제나 경작자에게 속하고, 명인방법을 갖추었는지 여부는 문제되지 않는다고 한다. 농작물의 경우에 파종시부터 수확까지의 기간이 짧고, 경작자의 부단한 관리가 필요하며, 그 점유의 귀속이 비교적 명백하다는 점이 그 근거이다. 이러한 판례의 태도를 지지하는 견해와 부동산부합의 이론을 근거로 비판하는 견해가 대립한다.

수목에 대해서는 위의 판례이론이 적용되지 않는다. 즉 권원 없는 자가 수목을 식재한 경우에, 그것은 토지에 부합한다. 물론 권원 없는 식재자는 토지소유자에

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대하여 261조에 기한 부당이득반환청구권을 가진다. 반면 그 수목은 토지소유자의 소유에 속하므로, 식재자가 수목을 훼손하거나 수목의 과실을 수취하였다면 토지소유자는 그에게 손해배상청구권이나 부당이득반환청구권을 행사할 수 있을 것이다.

3. 動産

(가) 槪說

부동산 외의 물건은 모두 동산이다. 따라서 관리할 수 있는 자연력도 동산이다. 동산임에도 등기나 등록에 의하여 공시되는 것에 관하여는 우선 3-25를 참조하라, 한편 무기명채권은 동산은 아니지만, 선의취득의 면에서 동산에 준하여 취급한다.

(나) 金錢의 特殊性

금전은 역시 동산이지만, 일반적으로 금전의 물성자체는 중요하지 않고, 본래의 용법에 따른 사용이 양도에 한정되는 소비재이며, 소유와 점유가 분리되지 않고, 수량으로 표시된 일정한 화폐가치가 중요시되는 점에 그 특색이 있다. 따라서 금전에 대해서는 보통의 동산과 다른 특수성이 인정된다. 즉 금전채무는 채권자에게 일정한 화폐가치를 이전할 의무를 질 뿐이어서 채무불이행에 관한 특칙이 인정되고, 타인의 점유에 들어간 금전에 대해서는 물권적 청구권이 인정되지 않고 부당이득이 문제될 뿐이며, 선의취득에 관하여도 특수성이 인정된다.

Ⅲ. 주물(主物)과 종물(從物)

1. 意義

1) 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 이바지하기 위하여 자기 소유의 다른 물건을 이에 부속되게 한 경우에, 그 물건을 주물이라 하고 주물에 부속된 다른 물건을 종물이라고 한다. 주유소의 건물과 주유기, 백화점 건물과 지하에 설치된 전화교환설비, 횟집과 수족관 등이 주물과 종물의 예이다.

2) 종물은 주물의 경제적 효용을 높이는 관계에 있으므로, 종물이 주물과 법률적 운명을 같이한다는 점에 이 구별의 의미가 있다.

2. 從物의 要件

(가) 主物의 常用에 공(供)할 것

상용에 공한다는 것은 사회관념상 계속하여 주물 자체의 경제적 효용을 높이는 관

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계에 있다는 것을 의미한다. 따라서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 자체의 효용과 직접적으로 관계되지 않는 물건은 종물이 아니다. 나아가 가령 난로와 같이 일시적으로 어떤 물건의 효용을 높일 뿐인 것은 종물이 아니다. 상용에 이바지하는지 여부는 객관적으로 결정되며, 법에 규정이 없으나 주물과 종물 사이에 밀접한 장소적 관련성이 있어야 한다.

(나) 獨立한 物件

종물은 독립한 물건이어야 하고, 주물의 구성부분이어서는 안 된다.그런데 대판 91다2779는 연탄창고와 공동변소를 본체인 건물의 종물로 본 반면, 대판 93다 42399는 정화조가 건물의 구성부분이라고 하였다. 그리고 독립한 물건이면 동산이든 부동산이든 관계없다.

(다) 主物과 從物이 모두 同一한 所有者에게 속할 것

종물이 제3자의 소유임에도 100조 2항에 따라 주물과 종물이 법률적 운명을 같이한다면 제3자의 권리가 침해되므로, 주물과 종물은 동일한 소유자에 속하여야 한다. 따라서 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.

3. 從物의 效果

1) 종물은 주물의 처분에 따른다. 즉 종물은 주물과 법률적 운명을 같이 한다. 가령 주물에 관하여 담보권이 설정되거나 주물이 임대된 경우에 종물에도 영향을 미친다. 그리고 주물인 부동산에 대하여 처분의 등기가 있으면 종물에 대해서도 그 처분의 효력이 생긴다. 즉 주물인 부동산의 등기에 의하여 주물과 법률적 운명을 같이하는 종물도 공시되는 것으로 볼 것이다. 특히 358조는 주물에 저당권이 설정된 경우에, 그 저당권의 효력이 저당권 설정 후의 종물에도 미친다고 규정한다.

그런데 여기서의 처분은 처분행위에 의한 권리변동뿐만 아니라 주물의 권리관계가 압류과 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우도 포함한다. 그러나 점유 기타 사실관계에 기한 권리의 득실변경에 대하여는 100조 2항이 적용되지 않는다(예: 주물만에 대한 시효취득, 주물만에 대한 유치권의 효력)

2) 100조 2항은 임의규정이다. 따라서 주물과 종물의 법률적 운명을 달리하는 약정은 유효하다.

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4. 從物理論의 擴張

주물과 종물에 관한 100조는 물건 상호간의 관계에 관한 것이지만, 권리 상호간의 관계에도 유추적용된다. 가령 경락에서 주된 권리인 건물소유권과 그에 종된 권리인 토지임차권은 법률적 운명을 같이한다.

Ⅳ. 원물(元物)와 과실(果實)

1. 意義

1) 물건으로부터 생기는 경제적 수익을 과실이라 하고, 과실을 생기게 하는 물건을 원물이라고 한다. 민법은 물건의 과실만을 인정하고, 권리의 과실을 인정하지 않는다.

2) 민법은 과실을 천연과실과 법정과실로 나누는데, 이는 과실이 발생할 때까지 그 수익권자에 변동이 생긴 경우에 대비하기 위한 것이다.

2. 果實收取權者

1) 과실수취권자는 원칙적으로 소유자이지만, 예외적으로 선의의 점유자, 지상권자, 전세권자, 유치권자, 질권자, 목적물을 인도하지 않은 매도인, 사용차주, 임차인, 친권자, 수유자 등도 수취권을 가진다. 그 밖에 양도담보제공자와 소유권유보부 매매에서의 매수인도 수취권을 가진다.

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2) 하나의 원물에 관하여 위에서 언급한 과실수취권자 수인이 경합하는 경우에, 그 성질상 선의의 점유자가 우선하고, 소유자와 용익권자가 경합하면 용익권자가 우선하며, 수인의 용익권자 사이에서는 용익물권자가 채권적 용익권자에 우선한다. 그리고 지상권을 설정한 토지소유자는 불법점유자에 대하여 물권적 청구권을 행사할 수 있지만, 불법점유로 인한 부당이득반환청구권을 행사할 수 없다.

가령 정당한 용익권자가 있음에도 소유자가 악의의 점유자로부터 사용수익의 가액을 반환받았다면 그 점유자는 470조의 요건에 따라 면책될 수 있는데, 이때 소유자는 용익권자에게 그 가액을 부당이득으로 반환하여야 한다. 한편 제306조 단서에 의하여 임대가 금지됨에도 불구하고 전세권자가 임대한 경우에, 임차인은 소유자에 대한 관계에서 권원 없는 점유자이지만, 사용수익의 대가는 소유자가 아닌 전세권자에게 배타적으로 귀속되므로, 소유자는 그 임차인에 대하여 과실 또는 사용수익의 대가의 반환을 구할 수 없다.

이 순위는 과실수취권이 침해단한 경우에 부당이득반환청구권 및 또는 손해배상청구권을 누가 가지는가와 관련하여 중요한 의미를 가진다.

3. 果實收取權의 歸屬

(가) 天然果實

(1) 意義

a) 물건의 용법에 의하여 수취하는 산출물을 천연과실이라고 한다. 여기서 “물건의 용법에 의”한다는 것은 원물의 경제적 용도에 따른다는 의미이고, 산출물은 천연적. 유기적으로 생산되는 것 뿐만 아니라 인공적. 무기적으로 수취되는 것도 포함한다.

b) 미분리과실은 독립한 물건이 아니므로 일반적으로 독립한 물건의 객체로 되지 못하지만, 명인방법을 갖추면 독립한 소유권의 객체로 된다.

(2) 歸屬

천영과실은 원물로부터 분리되는 때의 수취권자에게 귀속된다. 이 규정은 임의규정이다. 그리고 분리는 자연적이든 인위적이든 가리지 않는다.

(나) 法定果實

(1) 意義

법정과실이란 물건의 사용대가로 받는 금전 기타 물건을 말한다. 가령 임

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료, 지료, 이자 등이 법정과실이다.

(2) 歸屬

법정과실은 수취할 권리의 존속기간 일수의 비율로 취득한다. 이 규정 역시 임의규정이다. 이 규정은 원칙적으로 원물에 대한 부담(조세나 보험료)에 관하여도 유추적용된다고 할 것이다.

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제4장 權利의 變動

제1절 권리변동(權利變動)의 序說

Ⅰ. 總說

1. 法律要件과 法律效果

가언명제(假言命題)(또는 조건명제)의 형식을 취하는 법규정의 특성상, 일정한 원인이 있어야 그 결과로 법률관계의 변동이 일어난다. 즉 법률관계(및 그 내용으로서 권리)의 변동이 일어나면, 일정한 전제조건이 갖추어져야 한다. 이러한 전제조건을 법률요건이라고 하며, 일정한 법률요건이 갖추어짐에 따라 발생한 법률관계의 변동, 즉 권리. 의무의 발생. 변경. 소멸이 법률효과이다.

2. 權利變動의 모습

(가) 權利의 發生

1) 권리의 발생으로 종전에 없던 권리가 새로 생기는 원시취득(절대적 발생. 예: 무주물의 선점. 동산의 선의취득)과 타인이 가지고 있던 기존의 권리가 승계되어 다른 사람에게 권리가 생기는 承繼取得(相對的 發生)이 있다.

양자의 차이는 승계취득에서 후주(後主)는 전주(前主)의 권리 이상의 권리를 취득하지 못한다는 점에 있다.

2) 승계취득은 매매나 상속 등에 의하여 전주(前主)가 가지고 있던 권리가 그대로(즉 동일성을 유지하면서) 승계되는 이전적(移轉的) 승계(즉 권리의 동일성을 유지하면서 그 주체가 바뀌는 것을 말한다. 이 중 당사자의 의사에 기한 승계를 양도라고 한다)와 소유자로부터 지

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상권이나 저당권을 설정받는 경우에서와 같이 전주의 권리내용의 일부만 승계하는 설정적(設定的) 승계로 나누어진다.

3) 이전적(移轉的) 승계는 다시 개별적 취득원인에 의하여 개개의 권리를 취득하는 특정승계(特定承繼)(예: 매매에 의한 소유권 취득)와 전주가 가지던 다수의 권리를 포괄적으로 취득하는 포괄승계(包括承繼)(예: 피상속인의 사망에 의한 상속, 포괄유증, 회사의 합병)로 나누어진다.

그런데 가령 물권의 특정승계의 경우에 공시방법이 요구되는 반면, 포괄승계의 경우는 그렇지 않다.

(나) 權利의 變更

권리의 변경이란 권리의 동일성을 유지하면서 권리의 주체, 내용 또는 작용이 변경되는 것을 말한다. 이 중 주체의 변경은 이전적 승계에 해당하며, 내용의 변경의 예로 저당권의 피담보채권 이율의 변경, 소유물 위의 제한물권의 설정 등을, 작용의 변경의 예로 저당권의 순위변경이나 대항요건의 취득 등을 들 수 있다.

(다) 權利의 消滅

권리의 소멸로 기존의 권리가 완전히 없어지는 절대적 소멸과 권리가 타인에게 이전되어 종래의 주체가 권리를 잃는 상대적 소멸이 있다. 후자는 이전적 승계를 전주의 입장에서 본 것이다.

Ⅱ. 權利變動의 原因

1. 法律要件과 法律事實

1) 앞에서 본 바와 같이 법률요건이 있어야 법률효과가 발생한다. 그런데 법률관계의 변동을 일으키는 법률요건으로 여러 가지가 있지만, 사적자치의 원칙이 지배하는 사법에서 가장 중요한 것은 당연히 의사표시를 요소로 하는 법률행위이다.

2) 법률요건을 구성하는 개개의 사실을 법률사실이라고 한다. 그런데 하나의 법률사실이 법률요건을 구성하기도 하지만, 보통 다수의 법률사실이 결합하여 하나의 법률요건을 구성한다.

2. 法律事實의 分類

1) 법률사실은 우선 사람의 정신작용에 기한 법률사실, 즉 용태와 그렇지 않은 법률사실, 즉 사건으로 나뉜다.

2) 용태는 인간의 의사가 외부로 표현되는 외부적 용태, 즉 행위와 내심의 의식에 지나지 않는 내부적 용태로 나뉜다.

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3) 외부적 용태인 행위는 법이 가치 있는 것으로 평가하여 허용하는 적법행위와 법이 허용할 수 없는 것으로 평가하여 행위자에게 일정한 불이익을 발생시키는 위법행위로 나뉜다.

4) 적법행위는 일정한 법률효과의 발생을 원하는 내심의 의사를 외부로 표시하는 의사표시와 법률효과가 행위자의 의사에 기해서가 아니라 법률의 규정에 의하여 - 행위자가 원하였든 아니든 상관없이 - 발생하는 준법률행위로 나뉜다. 준법률행위는 다시 일정한 의식내용을 다른 사람에게 전달하는 법률행위와 유사한 행위와 법률효과를 발생시키려는 의사 없이 또한 어떤 법률효과가 발생하느냐에 대한 인식과도 무관하게 오직 사실적 결과의 발생만을 목적으로 하는 행위로서 사법적으로 의미 있는 것인 사실행위로 나누어진다.

그리고 「법률행위와 유사한 행위」로 ① 다른 사람에게 자기의 의사를 알리는 의사의 통지, ② 일정한 사실을 알리는 관념의 통지, ③ 일정한 감정을 나타내는 감정의 표시의 세 가지가 있다.

그런데 의사표시와 법률행위와 유사한 행위는 일정한 내심의 의사를 다른 사람에게 전달한다는 점에서 유사하지만, 효과 및 그 근거에서 서로 다르다. 즉 의사표시에서 당사자가 원한 바의 법률효과가 발생하며, 그러한 효과는 「당사자가 원하였기 때문에」발생한다. 반면 법률행위와 유사한 행위에서는 당사자가 원한 바의 법률효과가 발생하는 것이 아니라 그와 무관하게 법률의 규정에 의한 효과가 발생하며, 그 근거는 바로 법률의 규정이다.

이러한 차이에도 불구하고 양자는 일정한 내심의 의사를 외부로 표현한다는 점에서 유사하므로, 법률행위와 유사한 행위에도 행위능력이 필요하며, 성질이 허용하는 한 의사표시에 관한 규정을 유추적용할 것이다. 판례의 태도도 같다. 가령 관념의 통지인 채권양도의 통지에 대리에 관한 규정과 도달에 관한 규정이 유추적용된다고 한다.

5) 한편 내부적 용태는 일정한 사실에 관한 관념 또는 의식이 있느냐에 관한 관념적 용태와 일정한 의사를 가지는가의 내심적 과정을 의미하는 의사적 용태로 나뉜다.

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제2절 法律行爲

제1관 總說

Ⅰ. 法律行爲의 槪念

법률행위는 의사표시를 불가결의 요소로 하는 법률요건을 말한다.

(가) 法律要件

법률행위는 행위자가 원한 바의 법률효과를 발생시키는 법률요건으로, 권리주체가 자기 의사에 따라 법률관계를 형성할 수 있는 수단, 즉 사적자치(私的自治)의 법적 실현수단이다. 이처럼 법률관계의 발생, 변경 또는 소멸을 실현한다는 점에서 착안하여 법률행위가 ‘목적적 행위’임을 강조하기도 한다.

그런데 법률효과의 발생을 원하는, 그리고 그 의사에 따른 법률효과를 발생케 하는 법률사실이 의사표시이므로, 법률요건으로서 법률행위는 의사표시를 그 불가결의 요소로 한다. 가령 B의 중고자동차를 사려는 A의 청약에 대하여 B가 승낙하면 매매계약이 성립하는데, 자동차를 사겠다는 A의 의사가 외부로 표시되는 것이 의사표시이고, 이러한 A의 의사표시가 B의 의사표시와 합치되어 매매라는 법률행위가 성립한다.

(나) 意思表示와의 關係

법률행위가 1개의 의사표시만으로 구성되는 경우(가령 취소나 해제와 같은 단독행위)도 있지만, 보통 여러 개의 의사표시로 구성되며(예: 계약, 합동행위), 의사표시 외에 가령 등기와 같은 공시방법 및 / 또는 관청의 협력을 요소로 할 수도 있다. 따라서 의사표시와 법률행위를 동의어로 오해하지 않아야 한다.

(다) 추상적(抽象的) 개념

총칙상의 개념들이 일반적으로 그렇지만, 법률행위(및 그것을 구성하는 의사표시)는 특히 추상적인 개념이다. 즉 법률행위라는 개념은 가령 매매와 같은 행위로 구체화되어야 비로소 실재하는 법제도로서 생명력을 가지게 된다.

2. 法律行爲 自由의 原則

(가) 原則

민법은 사적자치(私的自治)의 원칙에 터잡고 있다. 따라서 각자는 자기의 법률관계

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를 자기 의사에 따라 자주적으로 형성할 수 있는데, 사적자치를 실현하는 법적 수단이 법률행위이다. 따라서 사적자치가 허용되는 범위 안에서 법률행위의 자유가 인정된다.

(나) 한계(限界)

1) 법률행위의 자유, 보다 근본적으로 사적자치는 의식주에 필요한 재화의 배분을 당사자의 의사에 일임하는 원칙으로, 가령 공산주의체제에서 보는 바와 같이 그것이 선험적으로 정당하다고 하기 어려울 것이고, 법질서의 테두리 안에서만 인정된다. 즉 사적자치는 법질서에 선재하면서도 법질서를 통하여 실현된다. 따라서 사적자치 내지 법률행위의 자유를 논함에 있어 대개념으로서 법질서를 염두에 두어야 한다. 즉 사적자치 내지 법률행위의 자유는 법질서가 승인하고 허용하는 한도에서만 인정된다.

2) 다른 한편 사적자치 내지 법률행위의 자유는 내재적 한계를 가진다. 물론 법률행위 또는 그 대표단수로서의 계약이 스스로 정당성을 담보한다는 견해가 한때 독일에서 주장된 바 있었는데, 서로 대립하는 두 의사표시의 합치에 의하여 계약이 성립하기 때문에 계약은 스스로 정당성을 담보한다고 한다. 그러나 법률행위 내지 계약이 스스로 정당성을 담보하기 위해서는 양 당사자의 교섭력의 대등한 경쟁이 전제되어야 한다. 그러한 전제가 갖추어지지 않은 경우에, 법질서에 의한 또는 민법의 일반조항을 통한 사적자치의 제한이 부득이하다. 그런데 그 방법은 사적자치의 폐단을 최소화하는 것이어야지, 사적자치의 원칙 자체를 부정하는 것이어서는 안 된다.

3. 法律行爲의 效力

(가) 效力의 發生範圍

가령 청약과 승낙의 합치에 의하여 계약이 유효하게 성립하면, 원칙적으로 「의사표시를 한 자에 대하여」 「즉시」 그 효력이 발생한다.

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이러한 원칙에 대한 예외를 구성하는 것으로 대리와 부관이 있다.

(나) 效力根據의 問題

법률행위에 의하여 당사자가 원한 바의 효과가 발생하는 것은 법률행위가 의사표시를 요소로 하기 때문이다. 따라서 법률행위의 효력근거는 종국적으로 의사표시의 본질에 관한 문제로 귀착된다.

Ⅱ. 법률행위의 효력근거(效力根據)

1. 序說

173-

2. 法律行爲의 效力根據에 대한 정당한 理解

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Ⅲ. 法律行爲의 要件

1. 序說

1) 법률행위가 본래의 효과, 즉 당사자가 원한 바의 효과를 완전하게 발생시키기 위하여 일정한 요건이 갖추어져야 한다. 이러한 요건은 성립요건과 효력발생요건으로 나누어지는데, 전자는 법률행위의 존재가 인정되기 위한 최소한의 외형적 요건으로, 이를 결하면 도대체 법률행위가 존재하지 않는다. 반면 후자는 법률행위의 존재를 전제로 하여 그 효력을 발생시키기 위한 요건으로, 이를 결하면 당사자가 원한 바가 이루어지지 않는다는 점에서 전자와 구별된다.

참고로 대판 2007다62437은 [1] 재건축조합의 총회의 결의는 의사결정기관인 총회의 의사를 결정하는 법률행위로서, 소정의 절차에 따라 결의의 성립이 선언됨으로써 관계자에 대하여 구속력을 가지는 결의가 외형적으로 존재하게 되고, 그와 같이 결의의 존재를 인정할 수 있는 어떤 외관적인 징표가 있어야만 그 결의의 효력 유무의 확인을 구할 수 있다.

[2] 재건축조합의 조합해산안에 대한 임시총회 결의절차에서 의장이 일부 서면결의서의 하자 유무의 확인을 이유로 결의 성립의 선언을 보류한 채 폐회선언을 한 경우, 결의의 존재를 인정할 외관적 징표가 없으므로 그 결의가 존재함을 전제로 한 임시총회의 해산결의 존재확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례.

(출처 : 대법원 2008.2.14. 선고 2007다62437 판결【임시총회결의무효】

2) 법률행위가 성립하기 전에는 당사자들이 법률행위의 내용 등에 대한 자유를 가지지만, 일단 법률행위가 성립하면 당사자들은 그에 따른 구속을 받는다. 따라서 법률행위의 효력발생을 주장하는 자가 성립요건의 존재에 대한 증명책임을 진다. 그런데 그러한 구속을 원하지 않는 당사자가 그 구속에서 벗어나기 위해서는 일정한 사유가 존재하여야 하는바, 이하의 유효요건은 역으로 본다면 그 부존재가 성립된 법률행위의 구속으로부터의 해방을 가능하게 하는 요건을 의미한다. 따라서 원칙적으로 법률행위의 효력발생을 저지하려는 자가 효력요건의 부존재에 대한 증명책임을 진다.

3) 성립요건이나 유효요건을 갖추지 못한 법률행위에 기하여 급부가 행하여진 경우에, 급부자는 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있는바, 이때 성립하는 부당이득유형은 당연히 급부부당이득이다.

2. 成立要件

1) 모든 법률행위에 공통적으로 요구되는 일반적(一般的) 성립요건으로 법률행위의 주체로서 당사자, 법률행위의 내용으로서 목적 및 법률행위의 불거결한 요소로서 의사표시가 있어야 한다.

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2) 그 밖에 개개의 법률행위에 관하여 요구되는 特別成立要件이 있다.

3. 有效要件

1) 모든 법률행위에 공통적으로 요구되는 一般的 效力發生要件으로 위의 일반적 성립요건에 다시 일정한 제한이 가하여진다.

a) 當事者에게 각종의 能力, 즉 權利能力, 意思能力 및 行爲能力이 있어야 한다. 이 중 권리능력이나 의사능력을 결하면 그 행위는 무효이고, 행위능력을 결하면 이를 취소할 수 있다.

b) 법률행위의 내용에 관련하여 목적이 확정되어 있거나 확정가능하여야 하고, 그 실현이 可能하여야 하며, 목적이 법에 위반되지 않아야 할 뿐만 아니라(適法) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어서도 안된다(社會的 妥當性)

c) 意思表示에 관하여 의사와 표시가 일치하여야 하고, 의사형성과정에 하자가 있어서는 안 된다.

2) 그 밖에 개개의 법률행위에 관하여 법률의 규정 또는 당사자의 특약에 의하여 요구되는 特別效力要件도 있다.

제2관 法律行爲의 種類

Ⅰ. 單獨行爲, 契約, 合同行爲

1. 契約

(가) 槪念

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2. 합동행위(合同行爲)

(가) 槪念

합동행위란 같은 방향의 여러 의사표시가 합치함으로써 성립하는 법률행위를 말한다. 가령 사단법인 설립행위는 사단법인의 설립이라는 동일한 목적을 향한 여러 설립자들의 의사표시의 결합으로 이루어지는 합동행위이다.

(나) 학설의 태도 및 사견

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(다) 特殊性

3. 單獨行爲

(가) 槪念

(나) 種類

(다) 限界

Ⅱ. 그 밖의 分類

1. 義務負擔行爲와 處分行爲

(가) 의무부담행위(義務負擔行爲)

1) 의무부담행위란 당사자에게 일정한 급부의무를 발생시키는 법률행위를 말하는데, 채권행위가 그 전형적인 예이다. 의무부담행위는 당사자에게 일정한 청구권과 그에 상응하는 의무를 발생시킬 뿐이므로 처분행위에서와 달리 이행의 문제가 남게 되고, 따라서 의무부담행위만에 의하여 직접 현존하는 권리의 변동이 일어나지 않는다.

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2) 의무부담행위는 대부분 계약이지만, 예외적으로 단독행위일 수도 있다.

3) 행위자에게 처분권한이 없더라도 법률행위로서 의무부담행위는 유효하게 성립할 수 있다. 가령 자기 소유물이 아닌 물건에 관하여도 의무부담행위인 매매계약을 유효하게 체결할 수 있다(569조). 이 점에서 아래의 처분행위와 현저하게 구별된다.

(나) 처분행위(處分行爲)

1) 처분행위란 현존하는 권리의 변동을 직접 일으키는 법률행위를 말한다. 물권의 변동을 일으키는 물권행위가 대표적인 예이지만, 물권 외의 권리의 변동을 일으키는 이른바 준물권행위(準物權行爲)(가령 채권양도나 채무면제)도 있다. 처분행위는 이행이라는 문제를 남기지 않고, 그에 의하여 직접 현존하는 권리의 변동이 일어난다.

2) 처분이 법률행위에 의하여 행하여지는 경우도 있지만, 사실행위에 의하여 행하여질 수도 있다. 그리고 처분이 법률행위에 의하여 행하여지는 경우에, 통상 계약에 의하고, 이때에는 그 행위를 통하여 불이익을 입는 자의 처분의 의사표시와 이익을 얻는 자의 양수의 의사표시의 합치가 있어야 하지만, 권리자의 단독행위로 행하여지기도 한다(가령 제한물권의 포기)

3) 처분행위에 의하여 현존하는 권리의 변동이 일어나므로, 처분행위가 유효하기 위하여 처분행위자에게 처분권한과 처분능력이 있어야 하며, 가령 물권행위에서 처분의 목적물에 대하여 잠재적 이해관계를 가지는 제3자를 위하여 공시방법을 갖출 것이 요청된다. 처분권한과 처분능력은 원칙적으로 소유자가 가지지만, 소유자가 제3자에게 처분권을 부여할 수 있고, 소유자이지만 처분능력이 제한될 수도 있다(가령 무능력자인 경우). 그런데 처분권한 없는 자로부터 물권을 양수한 경우에, 처분행위가 무효여서 물권을 취득하지 못하지만, 사후적으로 추인에 의하여 유효로 될 수 있고, 선의취득 또는 제3자 보호규정에 의한 예외가 인점됨에 주의할 것이다.

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2. 출연행위(出捐行爲)와 비출연행위(非出捐行爲)

(가) 개념

자기의 재산을 감소시키고 타인의 재산을 증가하게 하는 효과를 발생시키는 행위를 출연행위라 하고, 그렇지 않은 행위를 비출연행위라고 한다.

출연행위는 다시 다음과 같이 구분된다.

(나) 유상행위(有償行爲)와 무상행위(無償行爲)

181-

(다) 유인행위(有因行爲)와 무인행위(無因行爲)

3. 신탁행위(信託行爲)

187-

4. 요식행위(要式行爲)와 불요식행위(不要式行爲)

5. 생전행위(生前行爲)와 사인행위(死因行爲)

6. 主된 行爲와 從된 行爲

188-

제3관 法律行爲의 目的

Ⅰ. 總說

Ⅱ. 目的의 確定

Ⅲ. 目的의 可能

1. 序說

2. 不能의 種類

189-

Ⅳ. 目的의 適法

1. 序說

1) 법률행위가 유효하기 위하여 그 목적이 적법하여야 한다. 즉 강행규정에 위반되는 법률행위는 무효이다. 가령 증권거래법 제52조는 증권회사 또는 그 임. 직원의 부당권유행위를 금지하고 있는데, 이를 위반하여 투자수익을 보장하거나 투자손실을 전보하기로 하는 약정은 무효이다.

2) 법률행위의 유효요건으로 목적의 적법을 요구하는 것은 법률행위의 효력근거로서의 -사적자치(私的自治) 외에- 법질서의 승인과 관련된다. 결국 강행규정은 사적자치의 한계를 이룬다. 따라서 후술하는 본래의 의미의 강행규정 위반으로 인하여 무효인 경우에, 당사자의 추인이 있더라도 유효로 될 수 없고, 나중에 효력규정이 폐지되거나 변경되더라도 원칙적으로 무효라는 효과에는 영향을 미치지 않는다고 할 것이다.

2. 强行規定

(가) 槪念

1) 강행규정은 ‘법령 중에 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계있는 규정’을 말하며, 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 없고, 신의칙 또는 표현대리의 법리에 의해서도 배제되지 않는다. 반면 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정을 임의규정(任意規定)이라고 하는데, 당사자의 의사에 의하여 그 적용이 배제될 수 있다.

191-

(나) 强行規定 判斷의 基準 및 예

192-

(다) 强行規定 違反의 效果

1) 강행규정을 위반하는 법률행위는 무효이다. 이때 추인에 의하여 유효로 될 수 없고, 표현대리의 규정에 의하여 유효로 될 수도 없다.

193-

3. 탈법행위(脫法行爲)

(가) 意義

1) 강행규정을 정면으로 위반하는 경우에 그 행위가 무효임은 물론이다. 그런데 문제되는 것은 강행규정을 간접적으로 위반하는 경우(이른바 탈법행위)이다.

(나) 效果

194-

Ⅴ. 目的의 社會的 妥當

1. 序說

2. 善良한 風俗 기타 社會秩序의 意義

3. 社會秩序 違反의 要件

(가) 主觀的 認識의 要否

자신의 법률행위가 사회질서에 반함을 행위자가 인식하고 있어야 하는가? 이를 긍정하거나 적어도 사회질서에 반하게 만드는 사정을 인식하고 있어야 한다는 견해가 있다. 그런데 이를 일률적으로 판단할 것은 아니다. 즉 법률행위

195-

의 내용 자체가 사회질서에 반하는 경우에 당사자의 인식을 문제삼을 필요가 없음은 당연하지만, 법률행위의 내용 자체가 사회질서에 반하는 것이 아니라 당사자의 동기 또는 법률행위 당시의 객관적 사정이 사회질서에 반하는 경우에는 후술하는 動機의 不法의 문제로 다루어야 할 것이다.

(나) 社會秩序 違反의 判斷의 基準時期

4. 社會秩序 違反行爲의 類型化

(가) 序言

(나) 사회질서(社會秩序) 위반의 모습

(1) 一般論

196-

(2) 動機의 不法

197-

(다) 판례의 유형화(類型化)

(1) 정의관념(正義觀念)에 반하는 행위

200-

(2) 혼인 기타 가족질서(家族秩序)에 반하는 행위

201-

(3) 個人의 精神的. 身體的 自由를 심하게 제한하여 人格의 發展을 막 는 행위

202-

(4) 生存의 基礎가 되는 財産의 處分行爲

(5) 暴利行爲

(6) 지나치게 사행적(射倖的)인 행위

203-

(7) 기타

204-

5. 사회질서(社會秩序) 위반행위(違反行爲)

(가) 法律行爲의 無效

205-

(나) 無效에 따른 法律行爲

206-

6. 불공정(不公正)한 법률행위(法律行爲)

(가) 意義

1) 상대방의 궁박, 경속 또는 무경험을 이용하여 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 함으로써 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 불공정한 법률행위라고 한다.

이러한 행위가 무효로 되는 것은 약자적 지위에 있는 자의 궁박 등을 이용하여 폭리를 취하는 것을 규제하기 위해서이다.

207-

(나) 適用範圍

불공정한 법률행위란 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 함으로써 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 말하므로, 증여와 같이 대가적 의미의 출연이 없는 無償行爲에는 제104조의 적용이 없다고 할 것이다.

(다) 要件

(1) 給付와 反對給付 사이의 顯著한 不均衡

a) 급부와 반대급부 사이에 어느 정도의 차이가 있어야 할 현저한 불균형이 존재하는 것은 개개의 사례에서 법관에 의하여 결정되고, 급부와 반대급부 사이의 산술적 비율만에 의하여 일률적으로 불균형 여부를 말할 수 없다.

208-

(2) 피해당사자의 궁박(窮迫), 경솔(輕率) 또는 무경험(無經驗)

209-

(3) 證明責任

(라) 效果

210-

제4관 法律行爲의 解釋

Ⅰ. 總說

1. 槪念

2. 해석의 목표(目標)

(가) 학설(學說)과 판례의 태도

211-

(나) 판례 및 사견(私見)

212-

Ⅱ. 解釋의 方法

1. 單純한 解釋

(가) 自然的 解釋

(나) 規範的 解釋

1) 규범적 해석이란 표의자의 진의가 아니라 표시행위의 객관적 의미를 탐구하는 것을 말한다. 여기서는 표의자의 이익이 아니라 표시상대방의 이익이 고려되며, 따라서 표시상대방의 시각에서 표의자의 추정적 의사가 탐구된다. 즉 合理的인 제3자의 規範的 評價에 의하여 의사표시의 내용이 확정된다.

213-

2) 규범적 해석이 행하여지는 것은 앞에서 본 자기책임적 효력이 문제되는 경우에서이다. 나아가 표의자에게 이른바 표시의식이 결여된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 즉 의사표시의 존재 여부에 관하여도 규범적 해석이 행하여질 수 있다.

2. 補充的 解釋

(가) 槪念

(나) 補充의 對象으로서의 틈

(다) 틈의 補充方法

214-

Ⅲ. 解釋의 標準

1. 序說

2. 解釋의 個別的 標準들

(가) 當事者가 기도한 目的

(나) 事實인 慣習

215-

(다) 信義誠實의 原則

216-

Ⅳ. 解釋의 訴訟上 取扱

1. 문제의 소재(所在)

법률행위의 해석이 법률문제인가 사실문제인가? 이 문제는 상고가능성 및 증명책임과 관련하여 실천적 의미를 가진다.

2. 학설의 태도 및 사견

217-

제3절 의사표시(意思表示)

제1관 총설

Ⅰ. 意思表示의 槪念

의사표시는 일정한 법률효과를 발생시키려는 의사를 외부로 표시하는 것으로, 법률행위의 본질적 구성부분이다.

Ⅱ. 의사표시의 구성요소(構成要素)

218-

2. 학설의 입장 및 그에 대한 비판

(가) 주관적 요소: 의사

(1) 학설의 태도

219-

(2) 비판

(나) 객관적(客觀的) 요소: 표시

(1) 학설의 태도

220-

(2) 비판(批判)

3. 사견

(가) 최소한의 요소로서 行爲意思

(나) 自己決定的 效力根據로서 效果意思

221-

(다) 自己責任的 效力根據로서 表示와 歸責可能性

222-

제2관 흠 있는 意思表示

Ⅰ. 總說

223-

Ⅱ. 眞意 아닌 意思表示

1. 意義

농담이나 거짓말에서와 같이 자기의 진의(眞意)와 다른 의사표시를 표의자 스스로 알면서 하는 경우를 진의 아닌 의사표시라고 한다. 상대방과의 통정이 없다는 점에서 허위표시와 구별되며, 표시가 진의와 다름을 표의자가 알고 있다는 점에서 착오와 구별된다.

2. 要件

(가) 意思表示의 存在

진의 아닌 의사표시로 되기 위하여 우선 일정한 효과의사를 추단할 만한 행위가 있어야 한다. 가령 배우가 무대 위에서 한 대사에서와 같이 당사자가 법률효과의 발생을 원하지 않음이 명백하다면 의사표시 자체가 존재하지 않는다. 그러나 상대방 또는 제3자가 진의 아님을 이해하리라는 기대 하에 하는 의사표시, 즉 희언(戱言)도 하나의 의사표시임에 주의하여야 한다.

224-

(나) 표시와 진의의 不一致

진의의 의미에 관하여 사실적 효과설과 법률효과설의 대립이 있지만, 의사표시에서 결정적인 것은 사실상의 결과에 향하여진 의사가 아니라 오히려 의욕된 바가 법적으로 구속적이라는, 따라서 당위지어졌다는 당사자의 의사라고 이해하여야 할 것이다.

(다) 표의자가 그러한 사실을 알고 있을 것

이 점에서 진의 아닌 의사표시는 착오와 구별된다. 그런데 진의 아닌 의사표시를 하게 된 이유나 동기는 불문한다.

3. 效果

(가) 原則

진의 아닌 의사표시를 한 표의자가 보호가치 없음은 자명하다. 이러한 경우에는 이른바 자기책임적 효력이 문제되어야 할 것인바, 보통 표시상대방은 표의자에게 표시에 상응하는 진의 없음을 알지 못하였을 것이므로, 자기책임적 효력에 따라 진의 아닌 의사표시이더라도 원칙적으로 유효라고 할 것이다. 107조 제1항 본문도 이러한 취지에서 진의 아닌 의사표시를 유효라고 한다.

(나) 例外

1) 예외적으로 상대방의 보호가치가 부정되면 원칙으로 돌아가 진의와 일치하지 않는 표시의 효력을 부정하여야 할 것이다. 즉 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었다면 그 상대방의 보호가치가 부정되므로 그 의사표시는 무효이다.

225-

4. 適用範圍

226-

Ⅲ. 通情한 虛僞의 意思表示

1. 意義

(가) 槪念

(나) 區別槪念

(1) 은닉행위(隱匿行爲)

227-

(2) (명의) 신탁행위(信託行爲)

(3) 허수아비행위

2. 要件

(가) 意思表示의 存在

(나) 表示와 진의(眞意)의 不一致

228-

(다) 眞意와 다른 表示를 하는 데 대하여 相對方과의 통정(通情)이 잇 을 것

229-

3. 效果

(가) 當事者間의 效果

(1) 無效

230-

(2) 746조와의 관계

(3) 406조와의 관계

(4) 허위표시(虛僞表示)의 철회

(나) 제3자에 대한 관계

(1) 서언

231-

(2) 제3자

234-

(3) 제3자의 선의

235-

(4) “대항(對抗)하지 못한다”

237-

4. 適用範圍

238-

Ⅳ. 錯誤로 인한 意思表示

1. 序論

(가) 착오론(錯誤論)의 실질적 의미

(나) 適用範圍

(1) 私法上의 意思表示

239-

2. 착오(錯誤)의 의의

(가) 착오의 개념

(1) 학설의 태도

(2) 판례의 입장

240-

(3) 사견(私見)

(나) 착오의 유형(類型)

(1) 表示上의 錯誤

(2) 內容의 錯誤

(3) 動機의 錯誤

244-

(다) 착오(錯誤)의 한계

(1) 法律行爲의 解釋

245-

(2) 불합의(不合意)

(3) 擔保責任

(4) 詐欺에 의한 意思表示의 取消

(5) 기타

3. 錯誤取消의 要件

(가) 意思表示에서 錯誤의 存在

246-

(나) “法律行爲의 內容의 重要部分”에 관한 錯誤

(1) “法律行爲의 內容”에 관한 錯誤

(2) “法律行爲의 內容의 重要部分”의 槪念 및 判斷基準

247-

(3) 重要部分의 錯誤에 관한 判例의 類型化

253-

(다) 表意者에게 “重大한 過失”이 없을 것

(1) 意義

254-

(2) 판례에 나타난 具體的 事例들

255-

(라) 錯誤取消 排除事由의 不存在

(1) 取消權 排除의 合意, 取消權의 抛棄 또는 失效

256-

(2) 신의측에 의한 취소권의 배제

(3) 상대방의 양해(諒解)

(4) 계속적 채권관계에서 사정변경

(5) 의식적(意識的)인 위험인수

(마) 증명책임

257-

4. 착오(錯誤)의 효과

(가) 서언(序言)

(나) 錯誤의 效果로서 取消可能性

258-

(다) 착오취소의 효과

(1) 법률행위의 소급적 무효

(2) 선의의 제3자

a) 제109조 제2항은 “전항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다”고 하여 착오취소에서 거래의 안전을 꾀하고 있다.

b) 여기서 “제3자”란 착오에 기한 의사표시의 당사자와 그 포괄승계인 외의

259-

자로서 착오에 의한 의사표시로 인하여 생긴 법률관계를 토대로 새로운 이해관계를 가지게 된 자를 말한다.

c) 다음으로 “선의”란 착오에 의한 의사표시임을 알지 못하는 것을 말하는바, 착오에 기한 외관을 신뢰하였어야 한다. 그리고 선의인지 여부는 새로운 이해관계가 생겼을 때를 기준으로 결정한다. 선의에 대한 증명책임에 관하여 학설은 일반적으로 제3자가 악의임을 주장하는 자, 가령 취소에 의하여 제3자로부터 물건을 반환받으려는 취소권자가 증명책임을 진다고 하지만, 제109조 제1항과 제2항이 원칙과 예외의 관계에 서는 점을 고려한다면, 제3자가 자신의 선의를 증명하여야 한다고 할 것이다. 그리고 선의의 제3자로부터 다시 전득한 자에 대하여는 그가 비록 전득시에 악의였더라도 취소를 가지고 대항하지 못한다. 한편 제109조 제2항이 선의자의 무과실을 요구하지는 않는다.

(3) 取消者의 信賴利益賠償責任

261-

Ⅴ. 사기(詐欺). 강박(强迫)에 의한 意思表示

1. 의의

(가) 개념

사기나 강박이란 남을 속이거나 위협하여 그로 하여금 의사표시를 하게 하는 것을 말한다. 이와 같이 불법한 수단에 기하여 행하여진 의사표시는 표의자의 자기결정에 기한 것으로 볼 수 없으므로, 의사표시를 한 자가 이를 취소할 수 있다.

(나) 한계 및 적용범위

(1) 불법행위와의 관계

(2) 착오취소와의 관계

263-

(4) 適用範圍

2. 詐欺. 强迫에 의한 意思表示의 要件

(가) 詐欺에 의한 意思表示

(1) 詐欺者의 故意

(2) 欺罔行爲

(3) 인과관계(因果關係)의 존재

(4) 기망(欺罔)행위의 위법성

265-

(나) 强迫에 의한 意思表示

(1) 强迫者의 故意

(2) 强迫行爲

(3) 因果關係의 存在

(4) 强迫行爲의 違法性

266-

3. 詐欺. 强迫에 의한 意思表示의 效果

(가) 取消權의 發生

(1) 相對方의 詐欺. 强迫의 경우

(2) 제3자 詐欺. 强迫의 경우

267-

(나) 취소의 효과

제3관 의사표시의 효력발생

268-

Ⅱ. 상대방 있는 의사표시의 효력발생시기

1. 서설

2. 민법의 도달주의

(가) 도달주의의 원칙

(나) 도달의 의의

269-

(다) 도달주의의 효과

270-

3. 例外的 發信主義

Ⅲ. 意思表示의 效力發生과 關聯된 몇 가지 問題

1. 意思表示의 公示送達

271-

2. 意思表示의 受領能力

(가) 意義

(나) 效果

제4절 法律行爲의 代理

제1관 代理法 序說

1. 代理의 意義

(가) 槪念

대리란 타인이 본인의 이름으로 의사표시를 하거나 의사표시를 수령함으로써 그 법률효과가 직접 본인에게 귀속되도록 하는 제도를 말한다.

272-

(나) 代理制度의 社會的 機能

2. 代理의 本質

3. 代理가 인정되는 範圍

(가) 法律行爲

1) 대리는 원칙적으로 의사표시 또는 그것을 요소로 하는 법률행위에 한하여 인정된다.

273-

2) 법률행위 중에도 대리가 허용되지 않는 경우가 있는데, 이를 “대리에 친하지 않은 행위”라고 하며, 혼인이나 유언 등과 같이 본인의 의사결정을 절대적으로 필요로 한는 가족법상의 법률행위가 이에 속한다.

(나) 準法律行爲

1) 준법률행위 중 의사의 통지(예: 최고)나 관념의 통지(예: 채권양도의 통지)와 같은 이른바 표현행위에 대하여 의사표시에 관한 규정이 유추적용되므로, 대리가 가능하다.

2) 반면 사실행위에 관하여 대리가 허용되지 않으며, 제3자의 협력이 있더라도 그것은 대리가 아니라, 보조행위라고 할 것이다.

(다) 不法行爲

불법행위에서는 대리가 성립될 여지가 없다. 대리인이 동시에 본인의 피용자라면 대리인의 불법행위에 대하여 본인이 손해배상책임을 질 수도 있지만, 이는 제756조가 적용된 결과일 뿐이다.

4. 구별개념(區別槪念)

(가) 간접대리(間接代理)

1) 위탁매매에서와 같이 타인의 계산으로 그러나 자기 이름으로 법률행위를 하고 그 효과는 행위자 자신에게 생기되 나중에 그가 취득한 권리를 내부적으로 타인에게 이전하는 관계가 간접대리이다.

2) 간접대리인이 자기 이름으로 법률행위를 하고 그 효과도 간접대리인에게 발생한다는 점에서 간접대리는 대리와 다르다.

(나) 사자(使者)

274-

(다) 대표

(라) 간접대리

(마) 명의모용과 당사자의 확정

276-

5. 대리의 종류

(가) 임의대리(任意代理)와 법정대리(法定代理)

(나) 능동대리(能動代理)와 수동대리(受動代理)

(다) 유권대리(有權代理)와 무권대리(無權代理)

6. 대리의 3면관계

277-

제2관 대리권(代理權)

Ⅰ. 代理權의 意義

1. 槪念 및 法的 性質

Ⅱ. 代理權의 發生原因

278-

2. 임의대리권의 발생원인

(가) 수권행위의 의의

(나) 수권행위(授權行爲)의 법적 성질

(1) 계약인가 단독행위인가?

279-

(2) 수권행위와 기초적 법률관계: 수권행위와 독자성

(3) 수권행위의 유인성. 무인성

280-

(다) 수권행위의 방식

281-

(라) 수권행위의 하자

282-

Ⅲ. 대리권의 범위와 그 제한

1. 대리권의 범위

(가) 법정대리권의 범위

(나) 임의대리권의 범위

(1) 일반론

283-

(2) 보충규정으로서 제118조

284-

2. 代理權의 制限

(가) 自己契約 및 雙方代理의 禁止

(1) 개념 및 근거

a) 대리인이 본인을 대리하면서 다른 한편 자기 자신이 상대방이 되어 계약을 체결하는 것을 자기계약이라고 한다. 한편 동일인이 하나의 법률행위에 관하여 당사자 쌍방의 대리인이 되어 대리행위를 하는 것을 쌍방대리(雙方代理)라고 한다.

b) 자기계약과 쌍방대리는 원칙적으로 금지된다. 가령 부동산입찰절차에서 동일한 물건에 관하여 1인이 2인 이상의 대리인이 된 경우에 그 대리인이 한 입찰행위는 무효이다. 그것은 본인과 대리인 사이의 이해충돌 또는 본인간의 이해충돌을 막기 위해서이다.

(2) 금지의 예외

a) 본인의 허락이 있는 경우

본인이 자기계약 또는 쌍방대리를 허락하는 경우에 그 대리행위는 유효하다. 이때 본인에게 대리행위의 목적인 법률관계에 관하여 처분권한이 있어야 함은 물론이다.

b) 채무의 이행

이미 확정되어 있는 법률관계를 단순히 결제하는 데 불과하고, 새로운 이해관계를 창설하는 것이 아닌 채무의 이행에 관하여는 자기계약 또는 쌍방대리가 허용된다. 다만 채무의 이행이라도 새로운 이해관계를 생기게 하는 대물변제나 경개(更改) 또는 기한이 도래하지 않은 채무의 이행의 경우에 자기계약 또는 쌍방대리가 허용되지 않는다.

(3) 위반의 효과

a) 자기계약 또는 쌍방대리는 위의 예외에 해당하지 않는 한 무권대리(無權代理)로 된다. 즉 본인에 대하여 무효이지만, 본인의 추인에 의하여 유효로 될 수 있다.

b) 무권대리로 되는 경우에 제135조가 적용될 수 있는가 하는 것이

문제되는 바, 자기계약의 경우에는 대리행위의 상대방이 대리인 자신이므로 적용될 여지가 없다고 할 것이나, 쌍방대리는 달리 보아야 하지 않을까?

(4) 적용범위

a) 원칙

자기계약. 쌍방대리의 금지는 임의대리와 법정대리에 모둔 적용된다. 그리고 자기계약의 금지는 계약의 대리뿐만 아니라 ‘상대방 있는 단독행위’의 대리에도 적용된다.

b) 제124조에 대한 특칙

(ⅰ) 친권자와 그 자(子) 사이에 또는 친권에 따르는 수인의 자(子) 사이에 이해가 충

285-

돌하는 경우에, 친권자는 법원의 그 자의 또는 수인의 자 각자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.

(ⅱ) 제59조 제2항에 의하여 대리에 관한 규정이 준용되는 법인의 대표에서도 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여 이사는 대표권이 없고, 법원이 선임하는 특별대리인이 법인을 대표한다.

(ⅲ) 그 밖에 상법도 이사 또는 사원과 회사 사이에 행하여지는 이른바 자기거래를 제한하는 규정을 두고 있다.

(나) 共同代理

(1) 意義 및 趣旨

a) 대리인이 수인인 경우에 원칙적으로 대리인 각자가 본인을 대리한다. 즉 각자(各自)대리가 원칙이다. 그러나 법률 또는 수권행위에서 수인의 대리인이 공동으로만 대리할 수 있는 것으로 정한 경우에는 공동으로 대리하여야 한다. 이처럼 공동대리의 제한이 있는 경우에, 가령 대리인 중 1인이 대리행위에 참여하지 않으면 적법한 대리행위가 되지 못한다. 다만 친권의 행사에서 920조의 2에 따라 부모의 일방이 공동명의로 자를 대리한 경우에, 다른 일방의 의사에 반하더라도 상대방이 악의가 아니라면 그 효력이 있다.

(2) 위반의 효과

(3) 적용범위

286-

Ⅳ. 대리권의 남용(濫用)

289-

Ⅴ. 대리권의 消滅

290-

2. 법정대리와 임의대리에 공통된 소멸원인

(가) 본인의 사망

(1) 원칙

(2) 예외

(나) 대리인의 사망, 금치산 또는 파산

(1) 대리인의 사망

291-

(2) 대리인의 금치산 또는 파산

3. 임의대리에 특유한 소멸원인

(가) 원인된 법률관계의 종료

(나) 授權行爲의 撤回

292-

제3관 대리행위

1. 현명주의(顯名主義)

(가) 의의

1) 대리인이 그 권한 내에서 한 의사표시의 효과가 직접 본인에게 귀속되려면 그 의사표시가 “본인을 위한 것임을 표시하여” 행하여져야 한다(114조 1항). 다시 말하면 대리의사를 밝히며 의사표시를 하여야 하는데, 이를 현명주의라고 한다. 현명을 요구하는 것은 대리행위가 본인을 위한 것임을 외부에 알림으로써 법률행위를 명확하게 함과 동시에 법률행위의 당사자에 대한 상대방의 신뢰를 보호하기 위함이다. 그리고 “본인을 위한 것”은 대리행위의 효과가 본인에게 돌아간다는 의미이고, 본인에게 경제적 이익이 되도록, 즉 「본인의 이익을 위하여」라는 뜻은 아니다. 대리행위의 효과가 대리인이 아니라 본인에게 귀속

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되는 것은 이 대리의사에 기한 것이다.

2) 수동대리에서는 상대방 쪽에서 본인에 대한 의사표시임을 표시하여야 한다.

(나) 현명(顯名)의 방식

1) 대리의사가 반드시 명시적으로 표시되어야 하는 것은 아니다. 대리의사는 보통 「A의 대리인 B」라는 모습으로 나타나지만, 해석을 통하여 대리의사를 인정할 수 있으면 족하다. 가령 위임장을 제시하고 매매계약을 체결하는 자는 특단의 사정이 없는 한 소유자를 대리하여 매매행위를 하는 것이라고 보아야 하고, 매매계약서에 대리관계의 표시 없이 자신의 이름을 기재하였다고 하여 그것만으로 행위자(대리인) 자신이 매도인으로서 타인물을 매매한 것이라고 볼 수 없다.

2) 대리인은 반드시 대리인임을 표시하여 의사표시를 하여야 하는 것은 아니며, 여러 사정을 종합하여 대리행위로 인정되는 한 대리의 성립을 긍정하여야 한다.

대판 2006다69141은 “타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어 피보험자인 타인의 동의는 각 보험계약에 대하여 개별적으로 서면에 의하여 이루어져야 하고 포괄적 동의 또는 묵시적이거나 추상적 동의만으로는 부족하나, 피보험자인 타인의 서면 동의가 그 타인이 보험청약서에 자필서명하는 것만을 의미하지는 않으므로 피보험자인 타인이 참석한 자리에서 보험계약을 체결하며서 보험계약자나 보험모집인이 타인에게 보험계약의 내용을 설명한 후 타인으로부터 명시적으로 권한을 수여받아 보험청약서에 타인의 서명을 대행하는 경우와 같이, 타인으로부터 특정한 보험계약에 관하여 서면동의를 할 권한을 구체적. 개별적으로 수여받았음이 분명한 사람이 권한범위 내에서 타인을 대리 또는 대행하여 서면동의를 한 경우에도 그 타인의 서면동의는 적법한 대리인에 의하여 유효하게 이루어진 것이다”라고 하였다.

이른바 서명대리도 허용되어 본인을 위한 것임을 현명하지 않고 본인명의로도 할 수 있지만, 본인의 이름을 사용하면서 대리인이 본인처럼 행세하고 상대방도 대리인을 본인으로 안 경우에, 대리인 자신이 법률효과의 당사자가 된다.

3) 현명에 의하여 본인이 특정되거나 적어도 특정될 수 있어야 하는지에 관하여 견해가 갈린다.

(다) 현명(顯名)하지 않은 행위

1) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않은 경우에, 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 이때 상대방은 본인에 대하여 대리행위에 기한 채무의 이행을 구하지 못하고 대리인에 대해서만 그 이행을 구할 수 있는바, 대리인은 그의 내심의 의사와 표시가 일치하지 않음을 근거로 착오를 주장하지 못한다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았가나 알 수 있었던 경우에, 그 의사표시는 대리행위로서 효력을 발생한다. 그런데 상대방이 대리인에 대하여 청구를 하

294-

는 경우에 대리인과 법률행위를 한 사실을 주장. 증명하면 되고, 제115조 단서에 해당한다는 점에 대한 증명책임은 대리인이 진다.

2) 수동대리에는 115조가 적용되지 않는다.

(라) 현명주의의 예외

상거래에서는 당사자의 개성이 중시되지 않기 때문에, 상행위의 대리에 관하여 현명이 요구되지 않는다. 당사자의 개성이 중시되지 않는 민법상의 법률행위(가령 현실매매)에서도 상법 48조를 유추하여 현명주의의 예외를 인정할 것이다.

2. 대리행위의 하자

(가) 원칙

(나) 예외

295-

3. 대리인의 능력

(가) 민법 117조

(나) 무능력자인 대리인과 본인의 관계

제4관 代理의 效果

1. 法律效果의 本人에의 歸屬

296-

2. 본인의 능력

제5관 복대리(複代理)

1. 의의

(가) 복대리인의 개념

(나) 복대리인의 법적 성질

2. 대리인의 복임권과 책임

(가) 復任權

(나) 任意代理人의 復任權

297-

(다) 法定代理人의 復任權

3. 복대리인의 지위

(가) 대리인에 대한 관계

298-

(나) 상대방에 대한 관계

(다) 본인에 대한 관계

(라) 복대리인의 복임권

4. 복대리권의 소멸

제6관 무권대리(無權代理)

Ⅰ. 총설

1. 개념: 광의(廣義)의 無權代理

1) 대리인이 한 법률행위의 효과가 본인에게 귀속되기 위하여 “대리인”이 “대리권의 범위 내에서” 대리행위를 하여야 한다. 따라서 처음부터 대리권 없는 사람의 대리행위나 대리권이 있더라도 그 범위를 넘은 대리행위의 효과는 본인에게 귀속되지 않는다. 이처럼 대리권 없이 대리행위가 행하여진 경우를 「無權代理」라고 한다.

2) 無權代理行爲의 효과는 대리인의 부존재 때문에 본인에게 귀속될 수 없지만, 대리의사의 존재 때문에 대리인에게 귀속될 수도 없다. 이러한 결과는 대리권의 존재를 명확하게 확인할 수 없는 상대방에게 일방적으로 부담을 준다. 그래서 민법은 무권대리를 본인의 이익과 상대방의 이익을 조화시키는 방향에서 규정한다.

299-

a) 한편으로 무권대리행위를 확정적 무효로 하는 것이 아니라 본인의 추인에 의하여 대리의 효과가 발생될 여지를 남겨두고, 본인의 추인이 없으면 무권대리인에게 무거운 책임을 지운다(俠義의 無權代理)

b) 다른 한편으로 무권대리인의 행위이지만 대리권이 존재하는 듯한 외관이 존재하고 그러한 외관에 대하여 본인이 어느 정도 책임을 져야 하는 경우에, 상대방의 신뢰를 보호하기 위하여 대리권이 존재하는 경우에서와 마찬가지의 효과를 본인에게 귀속시킨다(表見代理)

2. 협의(狹義)의 무권대리와 표현대리(表見代理)

(가) 서언

(나) 학설의 입장

(1) 보충적 책임설

(2) 효과선택설

(3) 사견

300-

Ⅱ. 표현대리(表見代理)

1. 표현대리 총설

(가) 표현대리의 개념 및 유형

(1) 개념

표현대리란 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 그것이 있는 것과 같은 외관이 존재하고 본인이 그러한 외관의 형성에 관여하였다든가 그 밖에 본인이 책임져야 할 사정이 있는 경우에, 그 무권대리행위에 대하여 본인에게 책임을 지우는 제도이다.

(2) 종류

(나) 표현대리의 근거와 본질

(1) 근거

301-

(2) 표현대리의 본질

a) 학설의 개관

b) 판례의 태도

302-

c) 사견

(다) 表見代理의 一般的 成立要件과 效果

(1) 序言

(2) 一般的 成立要件

303-

(3) 一般的 效果

(라) 관련문제들

(1) 사자(使者)

304-

(2) 어음행위와 표현대리

a) 어음행위가 대리에 친한 행위라는 점에 대하여 의문이 없을 뿐만 아니라 어음행위의 서면성. 문언성 때문에 그 형식 또는 외관이 다른 법률행위에서보다 존중되어야 하므로, 거래안전의 보호를 목적으로 하는 표현대리규정이 어음행위에 적용되는 것은 당연하다고 할 것이다.

b) 어음행위의 표현대리는 원래 대리인을 자칭하는 자가 대리인으로서 기명날인한 경우에 성립한다. 그러나 판례는 이른바 서명(署名)대리의 경우에도 표현대리의 성립을 인정하여 왔다.

c)

(3) 동산의 선의취득과 표현대리

(4) 사용자책임과 표현대리

305-

(5)표현대리규정의 중복적용

(6) 복대리에서의 표현대리

306-

2. 대리권 수여(授與)표시에 의한 표현대리

(가) 서설

307-

(나) 成立要件

(1) 代理權 授與의 表示

a) 授權表示의 法的 性質

b) 授權表示의 方法

308-

c) 수권표시의 철회

309-

(2) 표시된 대리권의 범위 내의 행위일 것

(3) 대리행위의 상대방

(4) 제3자의 선의. 무과실

a) 선의. 무과실의 의미

b) 증명책임

310-

(다) 법정대리에 대한 125조의 적용

3. 권한을 넘은 표현대리

(가) 서설

1) 126조는 대리인이 대리권의 범위를 넘는 대리행위를 한 경우에, 일정한 요건 하에 대리권의 범위 안에서 대리행위를 한 경우에서와 같은 법률행위를 인정한다.

2) 126조의 표현대리는 - 수여된 대리권의 범위가 불명확한 경우가 많기 때문에 - 실무상 표현대리유형 중 가장 많이 다투어지며, 따라서 표현대리유형 중에서 가장 대표적인 것이라고 할 것이다.

(나) 성립요건

(1) 대리인에게 일정한 대리권이 있을 것

a) 의미

311-

b) 기본대리권으로서의 적격성이 문제되는 경우들

312-

(ⅳ) 일상가사대리권

① 부부의 일방이 함부로 타방 명의로 일상가사의 범위를 벗어나는 법률행위를 한 경우에 126조를 적용할 수 있는가?

②

313-

③ 대판 68다1727.1728은 처가 집에 둔 남편의 실인과 등기권리증 등을 가지고 남편의 위임을 받았다고 하면서 남편 소유의 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 사안에서 “민법 827조 1항의 규정상 부부는 일상의 가사에 관한 한 서로 대리한 권한을 가지는 것이라 할지라도 일반 사회통념상 남편이 아내에게 자기 소유의 부동산을 타인에게 근저당권의 설정 또는 소유권이전 등에 관한 등기절차를 이행케 하거나 그 각 등기의 원인되는 법률행위를 함에 필요한 대리권을 수여하는 것은 이례에 속하는 것이니만큼, 아내가 특별한 수권 없이 남편 소유 부동산에 관하여 위와 같은 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 126조 소정의 표현대리가 되려면 그 아내에게 가사대리권이 있었다는 것뿐만 아니라 상대방이 남편이 그 아내에게 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있었어야 하는 것이라고 할 것”이라고 하였다.

④

314-

(2) 代理人이 基本代理權의 범위를 넘는 代理行爲를 할 것

a) 代理人의 代理行爲

(ⅰ) 제126조가 적용되기 위하여 대리인의 - 그 권한을 넘어서는 것이지만 - 대리행위가 있어야 하고, 대리행위로 인정될 만한 것이 없다면 비록 상대방의 신뢰가 있더라도 제126조가 적용될 여지는 없다.

종중으로부터 임야의 매각과 관련한 권한을 부여받은 갑이 임야의 일부를 실질적으로 자기가 매수하여 그 처분권한이 있다고 하면서 을로부터 금원을 차용하고 그 담보를 위하여 위 임야에 대하여 양도담보계약을 체결한 경우, 이는 종중을 위한 대리행위가 아니어서 그 효력이 종중에게 미치지 아니하고, 민법 제126조의 표현대리의 법리가 적용될 수도 없다고 한 사례.

(출처 : 대법원 2001. 1. 19. 선고 99다67598 판결)

(ⅱ) 대리인이 현명하지 않은 채 본인인 것처럼 가장하여 월권행위를 한 경우에, 그 법률행위의 효력은 어떻게 될 것인가에 관하여 학설은 일반적으로 제126조의 적용 내지 유추적용을 인정하고 있다. 판례는 원칙적으로 현명을 요구하여, “사술로써 ... 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립될 수 없다”고 하는데(대판 2001다49814), 특별한 사정이 있으면 현명이 없더라도 제126조의 유추적용을 긍정한다.

처가 제3자를 남편으로 가장시켜 관련 서류를 위조하여 남편 소유의 부동산을 담보로 금원을 대출받은 경우, 남편에 대한 민법 제126조 소정의 표현대리책임을 부정한 사례.

(출처 : 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다49814 판결)

b)越權行爲

(ⅰ) 권한을 넘는다는 것은 실제로 존재하는 대리권의 범위를 넘는 모든 경우를 말한다. 따라서 공동대리인의 한 사람이 단독으로 대리행위를 하였다면, 그것도 권한을

315-

넘은 대리행위라고 할 것이므로 이에 대하여 제126조가 적용될 수 있다. 나아가 대리행위에 제3자의 동의 등이 필요한데 그것을 얻지 않고 한 행위는 제한된 권한을 넘은 것이므로 이 요건을 충족한다.

(ⅱ) 基本代理權은 代理行爲와 同種의 것이어야 하는가? 학설과 판례는 일치하여 월권행위와 기본대리권이 동종 내지 유사할 것을 요하지 않는다고 한다. 따라서 전혀 별개의 행위를 한 경우에도 제126조는 적용된다. 그러나 동종 또는 유사관련성은 정당한 이유의 유무에 대한 판단을 하는 데 큰 역할을 한다.

(3) 相對方이 代理人에게 代理權이 있다고 믿고 또한 그렇게 믿을 만한 正當한 理由가 있을 것

a)正當한 理由의 의미에 관한 學說과 判例

(ⅰ) 學說의 立場

(ⅱ) 判例의 態度 판례의 태도에 관하여 다수설의 입장과 軌를 같이하는 것으로 이해하는 견해와 판례가 정당한 이유의 의의에 관하여 대리권을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적 사정이라고 판시하고 있으며 특히 최근 정당한 이유의 판단을 보다 엄격하게 하여 이를 부정하는 판례도 점증하고 있다는 견해가 나뉜다. 물론 최근 일련의 판례가 무권대리행위 당시 존재한 여러 사정을 객관적으로 관찰하여 보통인이라면 유효한 행위가 있었던 것으로 믿는 것이 당연하다고 보이면 정당한 이유를 긍정할 수 있다고 판시하였지만(가령 대판 99다45252),

316-

판례의 주류는 여전히 무권대리인에게 본인을 대리할 권한이 있다고 믿은 데 과실이 있는지 여부를 정당한 이유의 유무, 따라서 제126조의 표현대리가 성립하는지 여부의 관건으로 본다(대판 97다3828).

b) 正當한 理由의 判斷

(ⅰ) 判斷의 基準時期

(ⅱ) 正當한 理由의 有無를 판단함에 있어서 고려되어야 할 要素들

317-

① 序言

② 學說의 立場과 判例의 態度

318-

c) 證明責任

319-

正當한 理由에 관한 判例의 類型化

1. 어음. 수표행위

(가) 正當한 理由가 肯定된 事例들

(나) 正當한 理由가 否定된 事例들

320-

2. 不動産處分行爲

(가) 正當한 理由가 肯定된 事例들

(나) 正當한 理由가 否定된 事例들

1) 무권대리인이 대리행위 당시 등기권리증, 위임장, 인감도장, 인감증명서 등 그 거래에 필요한 서류 일체를 구비하지 못한 경우에, 대개 조사. 확인의무의 불이행을 근거로 한 과실이 인정되어 정당한 이유가 부정되었다.

321-

3. 保證行爲

(가) 正當한 理由가 肯定된 事例들

(나) 正當한 理由가 否定된 事例들

322-

(다) 效果

323-

(라) 法人의 不法行爲責任과 表見代理

이에 관하여 127쪽 참조

4. 代理權 消滅 後의 表見代理

(가) 序說

(나) 成立要件

(1) 이전에 존재하였던 代理權이 消滅하였을 것

324-

(2) 相對方의 善意. 無過失

a) 意味

b) 代理權과 相對方의 信賴의 關係

c) 證明責任

325-

(3) 代理人이 權限 內의 行爲를 하였을 것

(다) 129조의 適用範圍

326-

Ⅲ. 俠義의 無權代理

1. 序說

대리인이 대리권 없이 대리행위를 한 경우 중 표현대리가 성립한다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외한 것이 「협의의 무권대리」이다. 그런데 민법은 협의의 무권대리의 효과를 계약의 무권대리와 단독행위의 무권대리로 나누어 규정하고 있다.

(가) 전제로서 顯名 및 代理意思의 존재

(나) 問題되는 몇 가지 경우들

(1) 無權利者에 의한 處分行爲에 대한 追認

327-

(2) 復代理에서의 代理權 欠缺

328-

2. 契約의 無權代理

(가) 本人과 相對方 사이의 效果

(1) 原則

(2) 本人의 追認權

a) 追認(權)의 性質

329-

b) 追認의 當事者

c) 追認의 方法

330-

(ⅱ) 수권행위가 반드시 일정한 방식에 의하여 이루어져야 하는 것은 아닌 것과 마찬가지로 무권대리행위에 의하여 체결된 계약이 요식행위어더라도 추인 그 자체는 요식행위가 아니라고 할 것이다.

無權代理行爲의 追認에 관한 재판례

1. 無權代理行爲에 기한 權利를 行使하는 경우

331-

2. 無權代理行爲에 기한 義務를 履行하거나 履行에 필요한 行爲를 한 경우

3. 無權代理行爲에 기한 義務에 대하여 猶豫를 구하는 경우

4. 無權代理行爲에 기한 義務와 관련된 별도의 合意를 한 경우

5. 無權代理行爲의 事實을 알고도 異議하지 않은 경우

332-

d) 追認의 效果

(ⅰ) 追認의 遡及效

333-

(ⅱ) 효과가 미치는 범위 등

(3) 本人의 追認拒絶權

a) 追認拒絶權의 意義

334-

b) 追認拒絶權의 行使方法

c) 追認拒絶의 效果

d) 相續과 追認拒絶權

335-

② 판례의 태도

대판 94다20617은 “갑이 대리권 없이 을 소유 부동산을 병에게 매도하여 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 마치어 주었다고 하여도 그 매매계약은 무효이고 이에 터잡은 이전등기 역시 무효가 되나,

336-

(ⅱ) 본인이 무권대리인을 상속한 경우

337-

② 구체적인 법률행위

상속에 의하여 무권대리행위가 당연히 유효로 되는 것이 아니라 본인의 지위와 무권대리인의 지위가 분리되어 병존한다면, 본인의 지위에서 추인을 거절할 수 있는가, 나아가 추인을 거절한다면 무권대리인으로서의 책임을 면할 수 있는가?

(ⅲ) 무권대리인의 지위와 본인의 지위를 모두 상속한 경우

338-

(4) 相對方의 催告權

a) 催告(權)의 法的 性質

b) 催告의 要件

c) 催告의 效果

339-

(5) 相對方의 撤回權

a) 意義

b) 撤回의 要件

c) 撤回의 效果

340-

(나) 無權代理人과 相對方 사이의 效果

(1) 序說

a) 原則

b) 責任의 本質 내지 根據

341-

(2) 責任의 要件

a) 代理人으로 契約을 한 者가 代理權을 證明할 수 없을 것

b) 상대방이 無權代理人에게 代理權 없음을 알지 못하고 또한 알지 못한 데 過失이 없을 것

342-

c) 本人이 追認을 거절하고 또 表見代理도 성립하지 않을 것

(ⅰ) 追認의 拒絶

343-

d) 相對方이 아직 撤回權을 行使하고 있지 않을 것

e) 無權代理人이 行爲能力者 일 것.

f) 기타

(3) 責任의 內容

a) 序說

344-

b) 履行責任

(ⅰ) 責任의 內容

c) 損害賠償責任

345-

d) 消滅時效

(다) 本人과 無權代理人 사이의 效果

3. 單獨行爲의 無權代理

(가) 相對方 없는 單獨行爲의 無權代理

346-

(나) 相對方 있는 單獨行爲

(1) 能動代理

a) 능동대리(가령 무권대리인이 본인을 대리하여 계약을 해제한 경우)에서 상대방이 무권대리행위 당시 동의하거나 또는 그 대리권을 다투지 않으면, 계약에서와 동일한 효과가 발생한다.

b) 여기서 “대리권을 다투지 아니한 때”란 이의를 제출하지 않은 것을 말하고, 대리권 없음을 알았는지 몰랐는지, 과실이 있는지 없는지, 그 이유가 무엇인지를 묻지 않고, 다투지 않으면 이에 포함된다.

c) 대리권을 다투었다는 점에 대한 주장. 증명책임은 대리행위의 효력을 다투는 상대방이 진다.

(2) 受動代理

제5절 法律行爲의 無效와 取消

Ⅰ. 總說

1. 序說

법률행위가 당사자가 원한 바의 법률효과를 발생시키는 경우에 이를 유효하다

347-

고 한다. 즉 법률행위론에서 효력이란 법률효과 중 특히 「의사표시의내용에 따른」 법률효과만을 가리킨다. 그런데 법률행위가 성립하였더라도 앞에서 본 유효요건이 갖추어지지 않았음을 이유로 법이 효력부여를 거부하면 법률행위는 당사자가 원한 바의 결과를 발생시킬 수 없는바, 이처럼 법에 의하여 효력부여가 거부되는 경우를 총칭하여 넓은 의미에서 무효라고 할 수 있을 것이다.

2. 無效와 取消

(가) 槪念

법은 효력부여가 거부되는 경우를, 법률행위를 무효로 할 권리를 가진자가 그 권리를 행사함으로써 비로소 무효로 되는 경우와 처음부터 바로 무효인 경우로 나누고, 전자를 취소(取消), 후자를 무효(無效)라고한다.

(나) 無效와 取消의 差異

무효와 취소는 다음 두 가지 점에서 다르다: ① 무효인 경우에 법률행위는 특정인의 주장을 필요로 하지 않고 당연히 처음부터 그 효력이 없는 반면, 취소할 수 있는 경우에는 처음부터 유효하고, 특정인, 즉 취소권자가 취소권을 행사하면 비로소 무효로 되고 그 전까지는 법률행위의 효력은 법률행위의 효력은 영향을 받지 않는다. ② 무효인 경우에 시간의 경과에 의하여 그 효력에 변동이 생기지 않는 반면, 취소할 수 있는 경우에는 그 존속기간 내에 취소권을 행사하지 않으면 더 이상 취소할 수 없게 된다.

이러한 차이에도 불구하고 어떤 사유를 무효사유로 하고 어떤 사유를 취소사유로 할 것인가는 입법정책의 문제이다. 가령 착오에 의한 의사표시가 구민법에서는 무효사유였으나, 현행법에서는 취소사유이다.

(다) 無效와 取消의 二重效

어느 법률행위가 무효사유와 취소사유를 모두 포함하고 있는 경우에 양 사유는 경합한다. 즉 무효란 법률행위의 ‘효력’발생이 저지된 상태만을 의미하므로, 무효인 법률행위라고 하여 아무것도 없는 상태인 것은 아니고, 따라서 당사자는 무효인 법률행위를 취소할 수 있다. 이를 무효와 취소의 이중효(二重效)라고 한다.

Ⅱ. 法律行爲의 無效

1. 序說

(가) 意義

법률행위의 무효란 법률행위가 성립한 때부터 법률상 당연히 그 효력이 없는 것

348-

으로 확정된 것을 말한다.

(나) 無效事由

민법상의 무효사유로 의사무능력, 강행규정에 위반된 법률행위, 사회질서에 반하는 법률행위, 불공정한 법률행위, 진의 아닌 의사표시, 허위표시, 무권대리행위 등이 있다.

그 밖에 특별법에 의하여 법률행위가 무효로 되기도 한다. 가령 토지거래허가지역에서의 관할관청의 허가가 없는 경우가 그 예이다.

(다) 無效의 一般的 效果

2. 無效의 種類

(가) 絶對的 無效와 相對的 無效

349-

(나) 當然無效와 裁判上 無效

3. 一部無效

(가) 槪念

1) 법률행위의 일부가 무효인 것이 일부무효이다. 일부무효에 관하여 민법은 원칙적으로 법률행위 전부가 무효이지만, 당사자 쌍방이 법률행위 당시 일부무효임을 알았다면 나머지 부분만으로 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는 경우에 나머지 부분은 유효라고 한다. 이러한 민법의 태도는 법률행위의 일부에 관한 것이라도 무효사유가 존재한다면 법이 효력부여를 전면적으로 거부한다는 原則과 그것을 전제로 하여 당사자의 사적자치(비록 가정적 의사에 기한 것이더라도)에 기하여 잔부에 대하여 효력을 부여하는 例外의 관계로 이해되어야 할 것이다.

2) 법률이 일부무효의 효과를 개별적으로 규정하는 경우에 그 규정에 따른 효과가 주어지고, 제137조가 적용되지 않는다.

3) 일부무효에 관한 137조는 임의규정이다. 따라서 일부무효에 관하여 - 효력규정에 위반되지 않는 - 당사자의 명시적 또는 묵시적 약정이 있으면 그에 의하고, 제137조는 적용되지 않는다.

(나) 제137조 但書의 適用要件

(1) 一體로서의 法律行爲

우선 하나의 법률행위가 있어야 한다. 가령 복수의 법률행위가 동시에 또는 하나의 문서에 의하여 행하여졌다면 법률행위의 일체성을 인정할 수 있을 것이다. 그러나 법률행위가 일체인지 여부는 무엇보다도 법률행위 당시의 당사자의 의사에 의하여 판단하여야 한다. 가령 임대차와 매매와 같이 전혀 별개의 행위라도 식료품가게를 운영하던 A가 B에게 가게를 임대하고 가게의 상품을 전부 매도하였다면 일체성을 인정할 수 있을 것이다. 나아가 복수의 법률행위가 상호 밀접한 관련성을 가지는 경우에도 일체성을 인정할 것이다.

(2) 法律行爲의 可分性

일체로서의 법률행위가 가분적이어야 한다. 여기서 가분성 내지 분할가능성이란 무효부분이 떨어져 나간 뒤에 그것을 제외한 나머지 부분이 독립한 법률행위로 존재할 수 있어야 함을 의미하며, 나머지 부분의 독립성은 법률행위의 내용을 고려하여

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결정되어야 한다. 그런데 법률행위의 가분성은 법률행위의 내용, 당사자 또는 기간과 관련하여 인정될 수 있다. 가령 여러 개의 물건을 총액으로 매수한 경우에도, 그 총액이 개개의 물건의 가격에 기초하여 결정되었다면 가분적이다. 기록 A, B, C 세 사람이 동업계약(組合 703조)을 체결하였는데 C가 의사무능력이었던 경우에도 가분적일 수 있다.

(3) 無效部分이 없더라도 法律行爲를 하였을 것이라고 인정될 것

이 요건은 당사자의 假定的 意思에 의하여 결정되어야 한다(대판 95다38875 참조). 즉 법률행위 당시를 기준으로 하여 당사자들이 추구하는 목적 등을 고려하여 당사자가 일부무효인 사정을 알았더라면 어떠한 합의를 하였을 것인가를 탐구하여야 한다. 가령 위에서 본 A, B, C가 동업계약을 체결한 예에서, A와 B는 C의 자력을 고려하여 계약을 체결하였다는 점이 밝혀졌다면, C에 관한 부분의 무효가 동업계약 전부의 무효를 결과지울 것이다. 반면 C의 참여가 A와 B에게 그다지 중요하지 않다면, 동업계약은 A와 B 사이에서 유효할 것이다. 결국 제137조는 補充的 解釋에 관한 규정이다.

국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지와 건물을 일괄하여 매매한 경우 일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이하는 것이 거래의 관행이고, 당사자의 의사나 경제의 관념에도 합치되는 것이므로, 토지에 관한 당국의 거래허가가 없으면 건물만이라도 매매하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 토지에 대한 매매거래허가가 있기 전에 건물만의 소유권이전등기를 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 그렇지 않은 경우에는 토지에 대한 거래허가가 있어 그 매매계약의 전부가 유효한 것으로 확정된 후에 토지와 함께 이전등기를 명하는 것이 옳을 것이다.

(출처 : 대법원 1992.10.13. 선고 92다16836 판결【소유권이전등기】

(4) 증명책임

잔부의 유효를 주장하는 자가 위 요건의 존재를 증명하여야 한다. 다만 「가정적 의사」는 증명의 대상이 아니라 탐구의 대상이라는 점에 주의할 것이다.

(다) 일부무효법리의 적용한계

복수의 법률행위가 주된 행위와 종된 행위의 관계에 있는 경우(가령 채무부담행위와 위약금약정)에, 제100조 제2항을 유추적용하여 주된 행위가 무효이거나 취소되면 종된 행위도 그 효력을 잃는다고 할 것이다. 반면 종된 행위가 무효인 경우에는 제137조가 적용된다.

민법 제137조는 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용된다고 할 것이므로, 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는가의 여부를 판단함에 있어서는 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그

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에 따라야 하고, 그러한 규정이 없다면 원칙적으로 민법 제137조가 적용될 것이나 당해 효력규정 및 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려하여 볼 때 나머지 부분을 무효로 한다면 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다(출처 : 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결【채무부존재확인】고 하면서, 상호신용금고의 담보제공약정이 효력규정인 구상호신용금고법 제18조의 2 제4호에 위반하여 무효이더라도 그와 일체로 이루어진 대출약정까지 무효로 된다고는 할 수 없다고 하였다.

회사가 직원들을 유상증자에 참여시키면서 퇴직시 출자 손실금을 전액 보전해 주기로 약정한 경우, 그러한 내용의 ‘손실보전합의 및 퇴직금 특례지급기준’은 유상증자에 참여하여 주주의 지위를 갖게 될 회사의 직원들에게 퇴직시 그 출자 손실금을 전액 보전해 주는 것을 내용으로 하고 있어서 회사가 주주에 대하여 투하자본의 회수를 절대적으로 보장하는 셈이 되고 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것으로서 주주평등의 원칙에 위반되어 무효이다. 비록 그 손실보전약정이 사용자와 근로자의 관계를 규율하는 단체협약 또는 취업규칙의 성격을 겸하고 있다고 하더라도, 주주로서의 지위로부터 발생하는 손실에 대한 보상을 주된 목적으로 한다는 점을 부인할 수 없는 이상 주주평등의 원칙의 규율 대상에서 벗어날 수는 없을 뿐만 아니라, 그 체결 시점이 위 직원들의 주주자격 취득 이전이라 할지라도 그들이 신주를 인수함으로써 주주의 자격을 취득한 이후의 신주매각에 따른 손실을 전보하는 것을 내용으로 하는 것이므로 주주평등의 원칙에 위배되는 것으로 보아야 하고, 위 손실보전약정 당시 그들이 회사의 직원이었고 또한 시가가 액면에 현저히 미달하는 상황이었다는 사정을 들어 달리 볼 수는 없다.

(출처 : 대법원 2007.6.28. 선고 2006다38161,38178 판결【임금】

회사가 직원들을 유상증자에 참여시키면서 퇴직시 출자 손실금을 전액 보전해 주기로 약정한 경우, 직원들의 신주인수의 동기가 된 위 손실보전약정이 주주평등의 원칙에 위배되어 무효라는 이유로 신주인수까지 무효로 보아 신주인수인들로 하여금 그 주식인수대금을 부당이득으로서 반환받을 수 있도록 한다면 이는 사실상 다른 주주들과는 달리 그들에게만 투하자본의 회수를 보장하는 결과가 되어 오히려 강행규정인 주주평등의 원칙에 반하는 결과를 초래하게 될 것이므로, 위 신주인수계약까지 무효라고 보아서는 아니 된다

(출처 : 대법원 2007.6.28. 선고 2006다38161,38178 판결【임금】[공2007.8.1.(279),1150])

4. 流動的 無效

(가) 序言

법률행위의 무효는 그것이 확정적인가 아니면 추인 등에 의하여 소급적으로 유효로 될 수 있는가에 따라 確定的 無效와 流動的(또는 不確定的) 無效로 나누어지는데, 전자가 무효의 원칙적인 모습이다.

(나) 流動的 無效의 意義 및 例

1) 유동적 무효란 법률행위가 무효이기는 하지만 추인에 의하여 행위시에 소급하여 유효로 될 수 있는 것을 말한다. 유동적 무효는 취소할 수 있는 행위에서의 유동적 유효와 대비된다.

2) 유동적 무효의 법리는 국토이용관리법상의 규제구역에 속하는 토지의 거래에 관한 판례에 의하여 주목받기 시작하였으나, 그에 앞서 무권대리행위의 효력 역시 유동적 무효에 속한다. 나아가 일정한 행위를 하기 위하여 허가를 받아야 한다는 강행규정을 위반한 양도계약의 경우에도 판례는 유동적 무효의 법리를 적용한다.

국토이용관리법 위반에 의한 유동적(流動的) 무효에 관한 판례이론

1. 기본법리

대판(전) 1991.12.24. 90다12243은 국토이용관리법상의 허가를 받지 않은 토지거래계약에 관하여 이른바 “유동적(流動的) 무효”의 법리를 채택하였다.

이 판결에서 대법원은 “국토이용관리법상의 규제구역 내의 ‘토지 등의 거래계약’허가에 관한 관계규정의 내용과 그 입법취지에 비추어 볼 때 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것인바, 다

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만 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태가 있다고 보는 것이 타당하므로 허가받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효화되므로 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요는 없”다고 하였다.

다. 같은 법 제21조의3 제1항 소정의 허가가 규제지역 내의 모든 국민에게 전반적으로 토지거래의 자유를 금지하고 일정한 요건을 갖춘 경우에만 금지를 해제하여 계약체결의 자유를 회복시켜 주는 성질의 것이라고 보는 것은 위 법의 입법취지를 넘어선 지나친 해석이라고 할 것이고, 규제지역 내에서도 토지거래의 자유가 인정되나 다만 위 허가를 허가 전의 유동적 무효 상태에 있는 법률행위의 효력을 완성시켜 주는 인가적 성질을 띤 것이라고 보는 것이 타당하다.

라. 규제지역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우에 계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로, 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익이 있다.

마. 규제지역 내에 있는 토지에 대하여 체결된 매매계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아니라 허가를 전제로 한 계약이라고 보여지므로 원심이 원고의 청구 중 피고에 대하여 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 부분을 인용한 것은 정당하지만, 허가가 있을 것을 조건으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분에 있어서는 위 “가”항의 법리와 같이 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없는 것이므로 원심이 이 부분 청구까지도 인용한 것은 같은 법상의 토지거래허가와 거래계약의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하여 이를 파기한 사례.

바. 위 “마”항의 매매계약을 체결한 경우에 있어 관할 관청으로부터 토지거래허가를 받기까지는 매매계약이 그 계약내용대로의 효력이 있을 수 없는 것이어서 매수인으로서도 그 계약내용에 따른 대금지급의무가 있다고 할 수 없으며, 설사 계약상 매수인의 대금지급의무가 매도인의 소유권이전등기의무에 선행하여 이행하기로 약정되어 있었다고 하더라도, 매수인에게 그 대금지급의무가 없음은 마찬가지여서 매도인으로서는 그 대금지급이 없었음을 이유로 계약을 해제할 수 없다.

(출처 : 대법원 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체 판결)

2. 確定的 無效로 되는 경우

유동적 무효가 확정적 무효로 되는 사유로 우선 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약인 경우를 들 수 있는바, 강행규정인 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조를 정면으로 위반한 것이어서 확정무효이다. 그런데 이처럼 허가를 배제하거나 잠탈하려고 하였던 경우와 허가받을 것을 전제로 한 경우 사이에 큰 차이가 있으므로, 당사자가 자신이 체결한 계약이 어느 경우에 해당하느냐에 대한 주장사실은 요건사실에 해당하여, 법원은 그 에 구속된다(대판 99다68812).

그 밖에 관할관청의 불허가처분이 확정된 경우, 당사자 일방이 허가신청절차 협력의무의 이행거절의사를 명백히 표시한 경우, 당사자 쌍방이 이행거절의사를 명백히 표시한 경우 및 토지거래허가 전의 거래계약이 정지조건부 계약이었는데 그 정지조건이 토지거래허가를 받기 전에 이미 불성취로 확정된 경우(대판 97다36996)도 있다.

그런데 거래계약이 확정적으로 무효로 되는 데 대하여 책임 있는 자도 계약의 무효를 주장할 수 있다(대판 97다4357.4364).

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3. 流動的 無效狀態의 法律關係

1) 허가를 받기 전의 유동적 무효상태에서는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 않으므로, 각 당사자는 상대방에 대하여 이행청구를 할 수 없으며(대판 92다19989). 이행청구권이 부인되는 결과 채무불이행에 기한 계약해제(대판 93다25875)나 손해배상(대판 93다 22043)도 인정될 여지가 없다.

2)

3)

4)

5)

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4. 허가구역 지정해제의 경우

5. 無效行爲의 轉換

(가) 意義

무효행위의 전환이란 A라는 행위로서 무효인 법률행위가 B라는 행위의 요건을 갖추고 있고 또한 당사자가 그 무효를 알았더라면 B 행위를 할 것을 의욕하였으리라고 인정되는 경우에, 무효인 A 행위 대신 B 행위로서의 효력을 인정하는 것을 말한다. 1071조는 138조가 구체화된 예로 볼 수 있다.

(나) 要件

(2) 法律行爲의 無效

無效行爲의 轉換은 일단 성립한 법률행위가 무효인 경우에 비로소 문제되므로, 법률행위가 성립하지 않은 경우에 문제될 여지가 없다. 그런데 단독행위에 관하여도 전환이 인정되는가에 관하여 학설이 대립하는데, 부정설은 단독행위의 성질상 이를 부정하여야 한다고 하지만, 단독행위를 굳이 배제할 이유는 없지 않을까?

(2) 轉換意思의 存在

당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 할 것을 의욕하였으리라고 인정되어야 한다. 이러한 전환의사는 현실의 의사일 필요가 없고, 가정적 의사로 족하

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다. 그런데 가정적 의사는 전환의 시점이 아니라 행위시점을 기준으로 판단하여야 한다.

한편 당사자가 이에 대한 약정을 하였다면, 그것이 우선함은 당연하다.

(3) 다른 法律行爲의 要件을 갖추고 있을 것

a) 여기서 다른 법률행위(代替行爲라고 한다)는 그 법률효과에서 원래의 법률행위보다 작은 것으로 이에 내포될 수 있어야 한다.

b) 문제되는 것은 要式行爲의 경우이다. 즉 대체행위가 불요식행위인 경우(무효인 지상권설정계약의 임대차로의 전환)에는 별 문제가 없으나, 요식행위인 경우가 문제되는바, 그 형식을 완화하면 요식행위를 한 입법취지에 반하게 되는지 여부에 따라 신중히 결정되어야 한다.

c) 판례는 혼인 외의 출생자를 혼인중의 출생자로 신고한 경우에, 그 신고는 친생자 출생신고로서 무효이지만 인지신고로서의 효력을 인정하고, 또 타인의 子를 자기의 子로 출생신고를 한 경우에, 그 신고는 출생신고로서 무효이지만 입양신고로서 유효하다고 한다.

그런데 이러한 효과가 발생하기 위해서는 당연히 대체행위로서의 유효요건을 구비하여야 한다. 즉 “ 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이지만, 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다.

(출처 : 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004므1484 판결【친생자관계존부확인】

6. 無效行爲의 追認

(가) 意義

무효인 법률행위는 그 효력이 발생하지 않음이 확정된 것이어서, 당사자가 임의로 유효한 것으로 추인할 수 없다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 경우에, 그때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 보더라도 문제될 것이 없다. 이 점을 제139조가 규정하고 잇다.

(나) 要件

(1) 無效인 法律行爲의 存在

무효원인은 묻지 않는다.

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(2) 追認

법률행위가 무효임을 알고 추인하여야 한다. 추인의 의사표시는 묵시적으로 행하여질 수 있다. 그런데 무효행위의 추인은 무효사유가 종료된 후에 하여야 한다. 그 밖에 새로운 법률행위가 유효이어야 함은 당연하다. 따라서 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효인 경우에, 추인에 의하여 유효로 될 수 없다. 강행규정 위반의 경우에도 마찬가지이다.

(다) 效果

무효인 법률행위에 대하여 당사자가 무효임을 알고 추인하면 새로운 법률행위를 한 것으로 간주될 뿐이고, 추인에 소급효가 인정되지 않는다. 가령 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다.(출처 : 대법원 1992.5.12. 선고 91다26546 판결【가등기말소】

그러나 당사자간의 합의에 의한 채권적. 소급적 추인을 인정할 수 있다. 가령 허위표시의 당사자들이 추인을 하면 그들 사이에서만 행위시부터 유효한 것으로 함으로써, 과실의 취득과 公租公課의 부담 등에 관하여 행위시부터 양수인에게 이전한 것으로 다룰 수 있다.

한편 판례는 입양 등의 신분행위의 경우에 대체행위로서의 유효요건을 갖추지 못하여 전환이 인정되지 않더라도 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 당사자 쌍방이 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면 소급적 추인을 인정한다.

친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이나, 민법 제139조 본문이 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는다고 규정하고 있음에도 불구하고, 입양 등의 신분행위에 관하여 이 규정을 적용하지 아니하고 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 그 신고가 부적법하다는 이유로 이미 형성되어 있는 신분관계의 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하고 그 이익을 해칠 뿐만 아니라, 그 실질적 신분관계의 외형과 호적의 기재를 믿은 제3자의 이익도 침해할 우려가 있기 때문에 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정함으로써 신분관계의 형성이라는 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다는 데에 그 근거가 있다고 할 것이므로, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없는 것이다.

(출처 : 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004므1484 판결【친생자관계존부확인】

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Ⅲ. 法律行爲의 取消

1. 序說

(가) 意義

1) 法律行爲의 取消란 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 무능력 또는 의사표시의 흠을 이유로 특정인(취소권자)의 의사표시에 의하여 행위시에 소급하여 무효로 하는 것을 말한다. 여기서 취소할 수 있는 지위를 하나의 권리로 보아 取消權이라고 하는데, 형성권에 속한다. 그리고 취소할 수 있는 행위의 경우에 법률행위가 처음부터 유효하지만, 취소에 의하여 무효로 된다(流動的 有效). 반면 取消權이 그 행사 전에 소멸하면(가령 추인 또는 제척기간의 경과에 의하여), 법률행위는 확정적으로 유효로 된다.

2) 법률행위의 취소도 무효에서와 마찬가지로 그 효과를 선의의 제3자에게 대항할 수 있는 경우(무능력취소)와 그렇지 못한 경우(착오나 사기. 강박을 이유로 하는 취소)로 나누어진다.

3) 법률행위의 취소에 관한 140조 이하의 규정은 무능력 또는 의사표시의 흠(착오나 사기. 강박)을 이유로 하는 취소에 한하여 적용된다. 민법은 여러 곳에서 취소라는 용어를 쓰지만, 이들의 경우에 제140조 이하의 규정이 그대로 적용되지 않는다.

(나) 區別槪念

(1) 撤回

취소는 이미 발생하고 있는 법률행위의 효력을 소급적으로 소멸켜 한다는 점에서, 법률행위의 효력이 발생하기 전에 그 발생을 저지하는 撤回와 구별된다. 가령 청약의 철회(527조_외에 무권대리인이 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 이를 철회할 수 있으며(134조), 유언자는 생전에 한 유언을 철회할 수 있다(1108조). 그런데 표의자의 단독행위로 그 효력이 발생하는 형성권의 행사라는 점에서는 철회가 취소와 다르지 않다.

(2) 解除

해제의 효과에 관하여 직접효과설에 의하면, 일단 유효하게 성립된 계약의 효력을 약정해제권(565조) 또는 법정해제권(544조 이하)에 의하여 소급적으로 소멸케 하는 解

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除는 법률행위(내지 의사표시)에 흠이 있어서 법률행위의 효력을 소급적으로 소멸시키는 취소와 다르다.

반면 해제의 효과에 관하여 청산관계설에 의하면, 실효가 소급적인지 여부도 해제와 취소의 차이점이다.

2. 取消의 當事者

(가) 取消權者

제140조는 “취소할 수 있는 법률행위는 무능력자, 하자 있는 의사표시를 한 자, 그 대리인 또는 승계인에 한하여 취소할 수 있다”고 규정한다.

1) 무능력자는 단독으로 법률행위를 취소할 수 있다.

2) 하자 있는 의사표시란 보통 사기. 강박에 의한 의사표시만을 말한다. 그렇다면 취소권자로서 하지 있는 의사표시를 한 자에 착오에 의하여 의사표시를 한 자도 이에 포함시켜야 함은 당연하지만 그 근거가 문제이다.

제140조가 착오자를 취소권자로 규정하지 않은 것은 입법상의 부주의에 기인하지만, 하자 있는 의사표시와 의사의 흠결을 준별하는 전통적인 입장과 달리 양자를 통합하여 ‘흠 있는 의사표시’라고 한다면, 표현에 다소 문제가 있더라도 하자 있는 의사표시를 한 자에 착오에 의하여 의사표시를 한 자가 포함될 수 있다.

3) 대리인은 무능력자나 하자 있는 의사표시를 한 자의 대리인을 말하며, 임의대리인과 법정대리인을 가리지 않는다. 그리고 무능력자의 법정대리인은 무능력자의 취소권을 대리행사하는 것이 아니라 능력보충기관으로서 고유의 취소권을 가진다. 반면 임의대리인이 취소권을 행사하기 위해서는 본인의 수권이 있어야 한다.

4) 승계인은 포괄승계인이냐 특정승계인이냐를 묻지 않지만, 취소권만의 승계는 인정되지 않는다. 그런데 가령 임대인이 착오에 기하여 임대차계약을 체결하였는데 그 임대주택을 양도한 후에(임대주택의 양도는 임대차계약의 취소가능성에 대한 법정추인사유에 해당하지 않음에 주의할 것) 착오로 임대차계약을 체결하였음을 알았다면, 착오를 이유로 한 취소권은 양수인에게 승계되고(주택임대차보호법 3조 2항), 따라서 양수인만이 취소권을 행사할 수 있다고 할 것이다.

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(나) 取消의 相對方

1) 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 있으면 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다(142조). 따라서 계약이나 상대방 있는 단독행위의 경우에 계약의 상대방 또는 의사표시를 수령한 자가 취소의 상대방으로 된다. 취소할 수 있는 행위의 상대방이 그 행위로 취득한 권리를 양도한 경우에도 양수인이 아니라 원래의 상대방이 취소의 상대방이다. 법률행위의 상대방이 수인이라면 취소의 의사표시도 상대방 모두에게 행하여져야 하는데, 상대방의 일부에 대하여만 취소의 의사표시가 행하여졌다면 원칙적으로 취소의 효력이 없다고 할 것이지만, 취소의 의사표시를 받은 일부에 대하여 법률행위의 효력이 부인될 수 있다면 그 한도에서 취소의 효력이 발생한다고 할 것이다. 그리고 상대방이 불특정 다수인인 경우에는 취소의 대상인 법률행위에서와 같은 방법에 의하여야 할 것이다.

2) 상대방 없는 단독행위에서는 상대방이 확정되지 않기 때문에 취소를 특정인

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에 대하여 행할 필요가 없고, 취소의 의사를 적당한 방법으로 외부에 알리기만 하면 된다. 다만 상대방 없는 단독행위에 기하여 직접 법적 이익을 취득한 자가 있다면, 그 자에 대하여 취소가 행하여져야 한다.

3. 取消의 方法

(가) 取消의 意思表示

1) 취소권은 形成權이므로, 취소권자는 그의 일방적 의사표시에 의하여 취소권을 행사할 수 있다(單獨行爲. 따라서 원칙적으로 조건을 붙일 수 없다). 비록 상대방이 취소원인을 인식한 경우라도 취소의 의사표시가 반드시 행하여져야 한다.

가령 대판 2002 다 11847은 “강박을 이유로 증여의 의사표시를 취소함에 있어서는 그 상대방에 대하여 적어도 그 의사표시 자체에 하자가 있으므로 이를 취소한다거나 또는 강박에 의한 증여이니 그 목적물을 반환하라는 취지가 어느 정도 명확하게 표명되어야 한다”고 하였다.

취소의 의사표시는 특별한 방식을 요하지 않는다. 가령 의사표시를 취소하고 이미 이행된 부분의 반환을 부당이득반환의 형식으로 청구하는 소송에서 소장 또는 준비서면의 송달 등에 의하여도 할 수도 있다. 또한 취소의 의사표시가 묵시적으로 행하여질 수도 있다. 즉 ‘취소한다’라는 표현이 사용되지 않았더라도 해석을 통하여 취소자의 의사표시로부터 착오 등을 이유로 의사표시의 효력을 소급적으로 배제하려고 하는 의사가 드러나면 된다.

2) 취소의 의사표시에 취소원인이 진술되어야 하는가? 이에 관한 학설로 그러한 진술이 불필요하다는 부정설만이 보이고, 판례도 같은 입장인 것으로 보인다(대판 2004다 43824).

(나) 取消의 對象

무능력을 이유로 하는 취소의 대상은 법률행위 자체이다. 한편 착오(사기나 강박의 경우에도 같다)

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를 이유로 하는 취소의 대상에 관하여 다툼이 있다.

(다) 一部取消

1) 일부무효가 인정되는 것과 마찬가지로 일부취소도 가능하다. 일부취소란 법률행위의 일부에 취소사유가 있는 경우에, 취소권자가 그 부분만을 취소하고 나머지 부분은 유효하게 하는 것을 말한다.

2) 일부무효에서와 마찬가지로 법률행위의 일부를 취소하기 위하여 ① 일체로서의 법률행위가 ② 가분적이고, ③ 그 법률행위의 일부에 취소사유가 존재하여야 한다. 그 밖에 ④ 나머지 부분을 유지하려는 당사자의 의사가 있어야 하는가에 관하여 견해의 대립이 있으나, 일부만을 취소하려고 하는 경우에 원칙적으로 그러한 의사가 전제되어 있다고 할 것이다. 판례는 긍정설을 따르는 것으로 보인다(대판 98다56607).

3) 일부취소가 있으면 그 부분은 소급적으로 무효로 되지만, 법률행위의 나머지 부분은 당사자의 가정적 의사에 의하여 그 효력이 결정되어야 할 것이다.

4. 取消의 效果

(가) 遡及的 無效

1) 취소가 있으면 그 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다(141조 본문). 따라서 유동적으로 발생하였던 효력은 전혀 발생하지 않았던 것으로 된다. 그러나 취소한 후라도 무효행위의 추인의 요건에 따라 다시 추인하는 것은 가능하다(대판 95다38240).

2) 고용이나 조합과 같이 급부가 계속적으로 제공되는 법률관계에 대해서도 취

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소의 소급효를 인정한다면, 이미 행하여진 급부를 청산하여야 하므로 복잡한 문제가 발생한다. 문제상황이 유사한 解除의 경우에 법이 解止를 인정하여 입법적으로 이러한 문제를 해결하고 있으나(550조), 취소에 대하여는 이와 같은 배려를 하고 있지 않다. 그러므로 해석론으로 이러한 경우에 해지의 법리를 유추하여 계속적 법률관계에서 취소의 소급효를 제한하는 것이 필요하다. 왜냐하면 계속적 채권관계에 취소의 소급효를 인정하면, 소급하여 청산하여야 하는 어려움이 있고 또한 그렇게 함으로써 오히려 당사자 사이에 불공평을 낳을 수도 있기 때문이다.

(나) 遡及效의 具體的 內容

1) 취소되면 법률행위가 소급하여 무효로 된다. 따라서 그 법률행위에 기하여 급부가 이미 행하여졌다면 부당이득반환의 법리에 의하여 그 급부가 반환되어야 하며, 가령 매매계약이 취소된 경우에 매도인의 매매대금반환의무와 매수인의 소유권이전등기말소의무는 동시이행관계에 선다(대판 93다5871). 반면 아직 이행하지 않은 급부는 후속문제를 남기지 않고 소멸한다.

2) 취소의 소급효 때문에 매매계약이 적법하게 해제된 후에도 취소가 가능하다는 판례의 태도(대판 91다11308).

3) 채권행위에만 취소원인이 있고 그 이행으로 이미 물권행위가 행하여진 경우에, 채권행위의 실효가 그 자체로 유효한 물권행위에 어떠한 영향을 미치는가(물권행위의 무인성).

(다) 無能力者의 返還範圍에 관한 特則

1) 무능력자의 보호를 위하여 민법은 법률행위를 취소한 경우에 “무능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환의 책임을 진다”는 특칙을 규정한다(141조 단서). 즉 무능력자는 -선.악의를 불문하고- 취소된 행위에 의하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환하면 되는데, 무능력자가 설사 악의이더라도 현존이익만을 반환하면 된다는 점에서 제141조 단서는 제748조 제2항에 대한 특칙을 이룬다.

여기서 받은 이익이 현존한다는 것은 취소되는 행위에 의하여 사실상 얻은 이익이 그대로 있거나 또는 그것이 변형되어 잔존하는 것을 말한다. 따라서 받은 것을 이미 소비한 경우에 이익은 현존하지 않지만, 필요한 비용(예: 생활비)에 충당하였다면 다른 재산의 소비를 면한 것이므로 그 한도에서 이익은 현존하는 것으로 되는바, 支出의 節約이라고 한다.

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2) 위 특칙은 無能力者가 상환책임을 지는 경우를 규정하고 있으므로, 무능력자가 관여한 행위라면 취소원인의 여하를 불문하고 적용된다고 할 것인가? 이에 관하여 무능력을 원인으로 하는 취소의 경우에 한하여 적용되는 것으로 보아야 한다는 견해가 있다. 그런데 무능력자측은 언제나 무능력을 이유로 법률행위를 취소할 수 있지만, 가령 무능력자측의 취소권과 상대방의 취소권이 경합하는 경우에, 일방의 취소권의 행사에 의하여 법률행위가 소급적으로 무효로 되어 타방의 취소권이 배제된다면 상대방이 취소권을 먼저 행사함으로써 결과적으로 무능력자측의 취소권을 봉쇄할 수 있게 되는바, 그렇다면 제141조 단서의 적용범위를 무능력취소에 한정한다면, 가령 상대방이 사기취소를 하더라도 그와 별도로 무능력자측에서 무능력을 이유로 취소를 하여 제141조 단서의 적용을 받을 수 있다고 할 것이다.

3) 利益이 現存하는지 여부 및 현존이익의 범위는 취소한 시점을 기준으로 판단하여야 한다. 취소한 시점에 부당이득반환의무가 생기고 그 범위도 객관적으로 확정되어 있으며, 무능력자측에서도 이익보유권한이 없어진 것을 인식할 수 있기 때문이다. 다라서 취소 후의 낭비는 141조 단서에 의하여 보호되지 않는다.

4) 利益의 現存에 대한 증명책임의 소재에 관하여 다수설은 공평을 근거로 이익이 현존하는 것으로 추정되며, 따라서 무능력자가 현존이익 없음을 증명하여야 한다고 하는 반면, 소수설은 제141조 단서가 무능력자를 보호하려는 취지에 기한 특칙이라는 점에 비추어 반환청구권자가 증명책임을 진다고 한다. 생각건대 제141조 단서가 무능력자를 보호하기 위한 것이기는 하지만 단서규정으로 되어 있다는 점 및 현존이익의 유무는 무능력자의 생활영역에 속한다는 점 등을 고려한다면, 무능력자와 상대방의 이익을 조화시키기 위하여 무능력자측에서 현존이익 없음에 대한 증명책임을 진다고 하는 다수설이 타당하다고 할 것이다.

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5. 取消權의 消滅

(가) 追認

(1) 意義 및 法的 性質

취소할 수 있는 법률행위의 追認이란 취소할 수 있는 법률행위를 취소하지 않겠다는 취소권자의 의사표시로, 取消權의 抛棄이다.

추인이 있으면 취소할 수 있는 행위를 더 이상 취소할 수 없고, 확정적으로 유효로 된다.

취소할 수 있는 법률행위가 일단 취소된 이상 그 후에는 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 의하여 이미 취소되어 무효인 것으로 간주된 당초의 의사표시를 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없고, 다만 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로서 추인할 수는 있으나, 무효행위의 추인은 그 무효 원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있고, 따라서 강박에 의한 의사표시임을 이유로 일단 유효하게 취소되어 당초의 의사표시가 무효로 된 후에 추인한 경우 그 추인이 효력을 가지기 위하여는 그 무효 원인이 소멸한 후일 것을 요한다고 할 것인데, 그 무효 원인이란 바로 위 의사표시의 취소사유라 할 것이므로 결국 무효 원인이 소멸한 후란 것은 당초의 의사표시의 성립 과정에 존재하였던 취소의 원인이 종료된 후, 즉 강박 상태에서 벗어난 후라고 보아야 한다.

(출처 : 대법원 1997. 12. 12. 선고 95다38240 판결)

(2) 追認의 要件

a) 추인은 취소권의 포기이므로, 취소할 수 있는 행위임을 알고 추인하여야 함은 당연한 전제이다(대판 97다2986).

b) 나아가 추인은 추인권자(즉 취소권자)가 “取消의 原因이 終了한 후”에 하여야 하고, 그렇지 않다면 그 효력이 없다(144조 1항). 따라서 무능력자는 능력자로 된 후에 추인할 수 있고, 착오나 사기. 강박에 의한 표의자는 착오 또는 사기. 강박의 상태에서 벗어난 후가 아니면 추인할 수 없다(과실로 착오를 알지 못한 경우에도 마찬가지이다). 그러나 법정대리인이 추인함에는 이러한 제한을 받지 않는다(동조 2항). 한편 무능력자이더라도 금치산자 아닌 자는 법정대리인의 동의를 얻어 유효하게 추인할 수 있다.

c) 추인은 취소할 수 있는 법률행위의 상대방에 대한 의사표시로 한다(143조 2항, 142조). 묵시적 추인이 가능함은 물론이다.

한정치산자가 '횡령혐의로 고소한 바 있으나 쌍방 원만히 합의하였을 뿐만 아니라 피고소인이 범행에 대하여 깊이 반성하고 있으므로 고소 취소한다'는 내용의 고소취소장을 작성하여 제출할 때에도 아직 한정치산선고를 취소받기 전이므로 여전히 한정치산자로서 독립하여 추인할 수 있는 행위능력을 가지고 있지 못하였을 뿐더러, 고소 취소는 어디까지나 수사기관 또는 법원에 대하여 고소를 철회하는 의사표시에 지나지 아니하고 또 고소취소장에 기재된 문면의 내용상으로도 고소인이 매수인에 대하여 가지는 매매의 취소권을 포기한 것으로 보기 어렵다.

(출처 : 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결)

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(나) 法定追認

1) 민법은 추인할 수 있은 후 당사자 사이에 일정한 사유가 있기만 하면 당연히 추인한 것으로 간주한다. 이것이 法定追認이다(145조). 법정추인은 정확하게는 추인이라기보다 취소권 배제의 한 모습이라고 할 것이다.

2) 법정추인의 사유는 다음과 같다.

a) 전부나 일부의 이행

취소할 수 있는 행위로부터 생긴 채권에 관하여 취소권자가 상대방에게 이행한 경우는 물론 상대방의 이행을 수령한 경우를 포함한다.

b) 이행의 청구 취소권자가 청구하는 경우에 한한다.

c) 경개 취소권자가 채권자인지 아니면 채무자인지 묻지 않는다.

d) 담보의 제공 취소권자가 채무자로서 담보를 제공하거나 채권자로서 그러한 담보의 제공을 받는 경우이다.

e) 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도

취소권자가 양도하는 경우에 한한다. 취소할 수 있는 행위에 의하여 취득한 권리 위에 다른 권리(제한물권, 임차권 등)를 설정하는 것도 이에 포함된다. 반면 취소함으로써 비로소 발생하게 될 장래의 채권(예: 부당이득반환청구권)의 양도는 당연히 제외된다.

f) 강제집행 취소권자가 채권자로서 집행하는 경우는 물론 채무자로서 집행을 받는 경우도 소송상의 이의주장을 포기한 것으로 보아 이에 포함된다.

3) 위에서 든 사유가 “추인할 수 있은 후”에, 즉 취소의 원인이 종료한 후에 발생하여야 한다(145조 본문). 다만 금치산자 외의 무능력자가 법정대리인의 동의를 얻어 위와 같은 행위를 하거나 법정대리인이 스스로 그러한 행위를 한 경우에, 그것이 취소의 원인이 종료하기 전(즉 능력회복 전)에 행하여졌더라도 법정추인으로 된다.

나아가 취소권자가 위의 행위를 함에 있어 “異議를 保留”하지 않았어야 한다(동조 단서).

4) 위 2), 3)의 요건이 충족되면 취소권이 소멸한다. 이때 추인에 대한 의사의 유무 또는 취소권의 존재에 대한 인식 여부는 묻지 않는다.

(다) 取消權의 短期消滅

(1) 序言

취소할 수 있는 법률행위도 일단 유효하지만, 취소권자의 취소에 의하여 소급적으로 무효로 되므로 유동적 상태에 있는바, 이러한 유동적 상태를 종식시킬 수 있는 것은 취소권자만이다. 여기서 법은 취소할 수 있는 행위에 관한 법률관계를 조기에 확정함으로써 상대방이나 이해관계 있는 제3자가 불안정한 지위에서 벗어날 수 있도록 하기 위하여 취소권의 단기소멸을 정하고 있다.

(2) 消滅의 要件

취소권은 “追認할 수 있는 날로부터 3년 내에, 法律行爲를 한 날부터 10년 내”

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에 행사하여야 한다(146조). 여기서 “추인할 수 있는 날”이란 취소의 원인이 종료되어 취소권행사에 관한 장애가 없어져서 취소권자가 취소의 대상인 법률행위를 추인할 수도 있고 취소할 수도 있는 상태가 된 때를 가리킨다고 보아야 한다“(대판 98다7421).

가령 미성년자가 법률행위를 한 경우에, 그가 성년자가 된 날부터 3년, 법정대리인이 미성년자의 법률행위를 안 날부터 3년, 그 법률행위를 한 날부터 10년 중 어느 것이든 먼저 경과하면 취소권은 소멸한다.

계엄사령부 합동조사본부 수사관들의 강박에 의하여 부동산에 관한 증여계약이 이루어진 후 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 하기로 제소전화해를 하여 그 화해조서에 기하여 소유권이전등기가 경료된 경우, 비상계엄령의 해제로 강박 상태에서 벗어난 후 위 증여계약을 취소한다 하더라도, 위 제소전화해조서의 기판력이 존속하는 동안에는, 재산권을 원상회복하는 실효를 거둘 수 없어 강박에 의하여 이루어진 부동산에 관한 증여계약을 취소하는 데 법률상 장애가 존속되고 있다고 보아야 하고, 따라서 제소전화해조서를 취소하는 준재심사건 판결이 확정되어 위 제소전화해조서의 기판력이 소멸된 때부터 민법 제146조 전단에 규정한 3년의 취소기간이 진행된다고 봄이 상당하다

(출처 : 대법원 1998. 11. 27. 선고 98다7421 판결)

증여자가 강박에 의한 증여행위시로부터 민법 제146조 후단 소정의 10년의 제척기간 경과 전에 강박상태에서 벗어났음에도 그 제척기간 경과 전까지 증여 의사표시를 취소하지 아니한 것은 물론 그 증여를 내용으로 한 제소전 화해조서에 따른 기판력 배제를 위하여 준재심청구를 하는 등 최소한의 권리행사도 하지 않은 경우, 민법 제146조 후단 소정의 제척기간이 그 법조항의 문언과 다른 시점으로부터 비로소 진행한다고 볼 수 없다고 판단한 원심을 수긍한 사례.

(출처 : 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다56031 판결)

(3) 期間의 法的 性質

제146조가 규정하는 기간은 소멸시효기간이 아니라 除斥期間이다(통설). 대판 92다52795 등 판례의 태도이기도 하다.

제6절 法律行爲의 附款

Ⅰ. 總說

1. 槪念

원칙적으로 법률행위가 성립하면 곧바로 그 효력이 발생한다. 그러나 당사자들이 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 일정한 사실에 의존하게 하는 것도 사적자치의 원칙에 의하여 허용된다. 이처럼 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 제한하기 위하여 법률행위에 부가되는 약관을 法律行爲의 附款이라고 한다. 그런데 부관, 특히 조건은 법률행위의 당사자들이 예견 또는 예상될 수 있는 사정의 변경에 대비할 수 있는 제도로 기능한다.

주의할 것은, 부관은 법률행위의 ‘效力’의 발생 또는 소멸에 관한 것이지, 법률행위의 ‘成立’에 관한 것이 아니라는 점이다.

2. 種類

법률행위의 부관으로 條件, 期限 및 負擔의 세 가지가 있다. 민법은 조건과 기

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한에 관하여 총칙과 일반규정을 두고, 부담부 증여(561조)와 부담부 유증(1088조)에 관한 특별규정을 두고 있다.

Ⅱ. 條件

1. 條件의 意義

1) 條件이란 법률행위의 당사자가 그 의사표시에 의하여 그 법률행위와 동시에 그 법률행위의 내용으로서 부가시켜 그 법률행위의 효력을 제한하는 법률행위의 부관,

2)

3)

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2. 條件의 種類

(가) 정지(停止)조건과 해제(解除)조건

1) 민법이 예정하고 있는 조건의 기본적 구별이다. 법률행위의 효력의 발생을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는 것(예: 유치원 부지에 관하여 유치원을 이전하거나 폐원함으로써 그 토지 위에 유치원이 존재하지 않을 것을 조건으로 매매계약을 체결하는 경우, 대판 2002다29152)이 停止條件이고, 법률행위의 효력의 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는 것(예: 주택건설을 위한 토지매매에서 건축허가신청이 불허되면 이를 무효로 한다고 약정한 경우 대판 83타카552)이 解除條件이다.

2) 법률행위에 정지조건이 붙어있다는 진술이 절차법상 부인(否認)인가 아니면 항변(抗辯)인가에 관하여 견해의 대립이 있지만, 판례는 정지조건부 법률행위에 해당한다는 사실은 그 법률행위로 인한 법률효과의 발생을 저지하는 사유로서 그 법률효과의 발생을 다투는 자에게 주장. 증명책임이 있다고 하여 항변설을 따른다. 즉“구체적인 사실관계가 어느 법률행위에 붙은 조건의 성취에 해당하는지 여부는 의사표시의 해석에 속하는 경우도 있다고 할 수 있지만, 어느 법률행위에 어떤 조건이 붙어있었는지 아닌지는 사실인정의 문제로서 그 조건의 존재를 주장하는 자가 이를 입증하여야 한다고 할 것이다. 참고로 법률행위에 해제조건이 붙어 있다는 점은 권리멸각사유로서 권리를 다투는 자가 그에 대한 증명책임을 진다.

(나) 수의(隨意)조건과 非隨意條件

1) 수의조건이란 조건의 성부가 당사자의 일방적 의사에 의존하는 조건으로, 다시 전적으로 당사자의 일방적 의사에 의존하는 순수수의조건(예: 내 마음이 내키면)과 당사자의 일방적 의사에 의존하지만 그 밖에 다른 사실상태의 성립도 요구하는 단순수의조건(예: 내가 독일에 가면)의 두 가지로 나뉜다. 이 중 순수수의조건은 당사자가 법률행위의 효력을 발생시킬 의사가 없다고 보아야 하므로 언제나 무효라고 할 것이지만,단순수의조건은 유효한 조건이다.

2) 비수의조건이란 조건의 성부가 당사자의 일방적 의사에만 의존하지 않는 조건을 말한다. 여기에는 당사자의 의사와 전혀 관계없는 우성(偶成)조건(예: 내일 비가 오면)과 조건의 성부가 당사자 일방의 의사뿐만 아니라 제3자의 의사에 의하여 결정되는 혼성(混成)조건(예: 내가 A와 결혼하면)의 두 가지가 속하는데, 이들은 모두 유효한 조건이다.

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(다) 가장조건(假裝條件)

형식적으로 조건이지만 실질적으로는 조건으로서의 효력이 인정되지 못하는 것을 총칭하여 가장조건이라고 한다.

(1) 법정(法定)조건

법인의 설립에서 주무관청의 허가나 유언에서 유언자의 사망 또는 수유자의 생존과 같이 법률행위의 효력이 발생하기 위하여 법률이 명문으로 요구하는 조건이다. 이러한 사실을 법률행위의 조건으로 하였더라도 조건으로서의 의미를 가지지 않는다.

(2) 불법(不法)조건

선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 조건이 불법조건이다. 불법조건이 붙은 경우에 그 조건만이 무효인 것이 아니라 그 법률행위 전부가 무효로 된다.

(3) 기성조건(旣成條件)

조건이 법률행위 성립 당시 이미 성립하고 있는 경우가 기성조건(旣成條件)이다. 기성조건이 정지조건이면 조건 없는 법률행위가 되고, 해제조건이라면 그 법률행위가 무효이다.

(4) 불능(不能)조건

조건이 법률행위 성립 당시 이미 성취될 수 없는 것으로 객관적으로 확정된 경우가 불능조건이다. 불능조건이 해제조건이면 조건 없는 법률행위가 되고, 정지조건이라면 그 법률행위는 무효이다.

3. 條件에 친하지 않은 法律行爲

1) 법률행위에 조건이 붙여지면 그 효력의 발생이나 존속이 불확실하게 되기 때문에 그러한 불확실성을 감내할 수 없는 법률행위에 대하여 조건을 붙일 수 없다. 그러한 법률행위를 조건에 친하지 않는 행위라고 한다.

a) 그 효과가 확정적으로 발생할 것이 요구되는 경우

전형적인 예로 어음 및 수표행위 외에 혼인. 입양. 인지. 상속의 승인 및 포기 등과 같은 가족법상의 행위도 이에 속한다고 한다. 그런데 84다카2310은 조건부 어음보증의 유효성을 인정하였다(대판 93다21514). 한편 가족법상의 행위라도 가령 약혼예물의 수수는 해제조건부 증여라고 함이 통설적 입장이고, 제1073조 2항에 의하여 유언에 조건을 붙일 수 있다(한정승인도 조건부 행위이다). 따라서 가족법상의 행위에 조건을 붙일 수 있는지 여부는 개별적으로 검토되어야 할 것이다.

b) 조건을 붙이면 상대방의 지위를 현저하게 불리하게 하는 경우

가령 단독

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행위에는 원칙적으로 조건을 붙일 수 없다. 다만 단독행위라도 상대방의 동의가 있는 경우 또는 상대방에게 이익만을 주거나(예: 채무면제, 유증) 상대방에게 불이익으로 되지 않는 경우에는 조건을 붙일 수 있다.

2) 조건을 붙일 수 없는 법률행위에 조건을 붙인 경우에, 법률에 규정이 있으면 그에 따르고, 그러한 규정이 없다면 일부무효의 법리에 따라 원칙적으로 법률행위 전부가 무효로 된다고 할 것이다.

4. 條件의 成就와 不成就

(가) 序說

1) 조건인 장래의 불확실한 사실이 일어나는 것을 조건의 성취라고 하고, 그 반대의 경우를 불성취라고 한다.

근로자들이 미지급 상여금을 포기한다는 동의서에 서명하면서 고용승계를 보장받는 것을 목적으로 특정 회사에 회사가 매각되는 것을 조건으로 한 경우, 그 후 특정 회사에의 회사 매각은 결렬되었으나 다른 회사가 동일한 조건으로 고용승계를 보장하여 회사를 인수한 이상 합목적적으로 해석하여 그 조건이 성취된 것으로 볼 수 있으나, 특정 회사에의 회사 매각이 결렬된 후 다른 회사로 회사가 매각되기 전에 퇴직한 근로자들에게는 그 조건이 성취된 것으로 보아서는 아니되고 그 조건의 문언대로 엄격하게 해석하여야 한다고 본 사례

(출처 : 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다35867 판결【상여금】

2) 조건이 성취되었는지 여부에 대하여 당사자들은 중대한 이해관계를 가진다. 따라서 조건의 성취 또는 불성취로 인하여 불이익을 받게 될 자가 부정. 부당하게 조건의 성취 또는 불성취를 방해하는 것을 허용하여서는 안 된다. 그래서 법은 이러한 경우에 조건이 성취되었는지 여부와 무관하게 조건의 성취 또는 불성취를 주장할 수 있도록 함으로써 당사자들의 이해관계를 조절한다. 그리고 조건의 성취 또는 불성취를 주장할 수 있는 권리는 일종의 형성권으로 이해되고, 따라서 그 행사는 상대방에 대한 의사표시로 한다.

(나) 條件의 成就 또는 不成就를 주장할 수 있는 경우

(1) 條件成就의 主張

a) 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 경우에, 상대방은 그 조건이 성취된 것으로 주장할 수 있다(150조 1항). 이는 당사자의 합리적인 의사해석에서 나오는 것인 동시에 신의칙의 관점에서 방해 행위자에 대한 제재를 가하려는 데 그 이유가 있다.

b) 여기서의 당사자는 조건의 성취로 인하여 직접 불이익을 받게 되는 자에 한한다.

371-

(2) 條件不成就의 主張

(다) 條件의 成就 또는 不成就의 效果

372-

5. 條件附 法律行爲의 一般的 效力

(가) 序言

(나) 條件附 權利의 保護

373-

(다) 條件附 權利의 處分 등

Ⅲ. 期限

1. 期限의 意義

2. 期限의 種類

(가) 時期와 終期

374-

(나) 確定期限과 不確定期限

3. 期限에 친하지 않은 法律行爲

4. 期限附 法律行爲의 效力

(가) 期限到來의 效果

375-

(나) 期限附 權利

5. 期限의 利益

(가) 序言

1) 期限의 利益이란 기한이 존재하는 것, 즉 기한이 도래하지 않음으로써 당사자가 받은 이익을 말한다.

2) 기한의 이익을 누가 가지는가는 우선 법률행위의 성질에 따라 정하여진다. 가령 無償任置의 경우에 채권자만이, 역으로 無利子 消費貸借의 경우에는 채무자만이 기한의 이익을 가지는 반면, 가령 利子附 消費貸借의 경우에 채권자와 채무자 쌍방이 기한의 이익을 가진다. 그런데 법은 당사자의 특약이나 법률행위의 성질에 비추어 반대의 취지가 명백하지 않는 한 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정한다(153조1항).

(나) 期限의 利益의 抛棄

1) 기한의 이익을 가지는 자는 그 이익을 포기할 수 있다(153조 2항). 가령 무이자 소비대차에서 차주는 기한 전에 언제든지 반환할 수 있고, 무상임치에서 임치인은 언제든지 임치물의 반환을 청구할 수 있다. 다만 그로 말미암아 상대방에게 손해를 준 경우에 이를 배상하여야 한다(동항 단서). 포기는 상대방 있는 단독행위로, 상대방에 대한 일방적 의사표시로 행하여진다.

2) 이자부 소비대차에서처럼 기한의 이익이 채권자에게도 있는 경우에, 채무자는 상대방의 손해를 배상하고 기한 전에 변제할 수 있다(468조).

(다) 期限의 利益의 喪失

1) 계약 또는 법률이 채무자에게 기한의 이익을 주는 것은 채무자를 신용하여 그에게 이행의 유예를 주기 위해서이다. 그러므로 채무자의 신용을 소멸케 하는 사유가 발생하면 채무자는 기한의 이익을 상실한다.

2) 당사자의 합의에 의한 기한이익상실의 특약 외에 법은 일정한 경우에 채무자는 기한의 이익을 주장하지 못한다고 한다. 기한이익상실사유에 관하여 기한이익상실의 특약에 관한 아래의 설명 외에 4-157을 참조하라.

3) 이른바 할부급 채무에서 1회라도 할부금의 지급을 게을리 하면 잔금 전액을 일시에 청구하여도 이의가 없다는 기한이익상실특약에 관하여 대판 2002다28340은 “기한이익상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 정지조건부 기한이익상실의 특약과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통

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지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익상실의 특약의 두 가지를 대별할 수 있고, 기한이익상실의 특약이 위의 양자 중 어느 것에 해당하느냐는 당사자의 의사해석의 문제이지만 일반적으로 기한이익상실의 특약이 채권자를 위하여 둔 것인 점에 비추어 명백히 정지조건부 기한이익상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다“고 한다.

377-

제5장 期間

Ⅰ. 期間의 의의

Ⅱ. 期間의 計算方法

1. 기간을 「일(日). 분(分). 초(抄)」로 정한 경우

2. 기간을 「일(日). 주(週). 월(月). 연(年)」으로 정한 경우

(가) 起算點

(나) 滿了點

378-

3. 期間의 逆算

379-

제6장 消滅時效

Ⅰ. 總說

1. 時效의 意義

(가) 槪念

1) 시효란 일정한 사실상태가 일정기간 계속된 경우에, 진정한 권리관계와 일치하는지 여부를 묻지 않고 그 사실상태를 존중하여 일정한 법률효과를 발생시키는 제도를 말한다.

2) 시효로 권리행사라는 외관이 일정기간 계속된 경우에 권리취득의 효과가 발생하는 취득시효과 권리불행사라는 사실상태가 일정기간 계속된 경우에 권리소멸의 효과가 발생하는 소멸시효의 들이 있는데, 민법은 소멸시효를 총칙편에, 취득시효를 소유권 취득원인의 하나로 물권편에 각 규정하고 있다.

(나) 時效의 法的 性質

1) 시효는 일정한 기간의 계속을 요소로 하여 일정한 법률효과를 발생시키는 법률요건이다.

2) 시효는 재산권에 관한 것이며, 가족관계에 대해서는 적용되지 않는다.

2. 時效制度의 存在理由

(가) 傳統的 立場

판례는“시효제도의 존재이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강하”다고 하는 반면, 종래의 통설적 입장은 일정한 사실상태가 일정기간 계속됨을 근거로 하여 사실상태를 권리관계로 고양하는 시효제도의 존재이유로 다음의 3가지를 든다.

(1) 法的 安定性의 確保

일정한 사실상태가 오래 지속되면 사회는 그것이 권리관계와 부합하는 것으로 신뢰하고 이를 기초로 한 법률관계가 형성되는데, 진정한 권리관계와 일치하지 않는

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다고 하여 이러한 사실상태를 부인하면 사회질서가 흔들리게 된다. 그래서 법은 일정기간 계속된 사실상태를 - 그것이 진정한 권리관계와 일치하는지 여부를 묻지 않고 - 권리관계로 인정함으로써 사회질서를 안정시키고 제3자의 신뢰를 보호하려고 한다.

(2) 立證困難의 救濟

일정한 사실상태가 오래 지속되면 그사이에 진정한 권리관계에 대한 증거가 없어지기 쉬운 반면, 사실상태가 오래 계속되었다는 것 자체가 그것이 정당한 권리관계에 기하여 유지되어 왔을 개연성을 보여준다. 이러한 개연성에 기초하여 시효는 증명곤란에 빠진 당사자를 구제한다.

(3) 權利行使의 怠慢에 대한 제재(制裁)

오랫동안 자기의 권리를 행사하지 않고 방치한 자는 이른바 ‘권리 위에 잠자는 자’로서 보호받을 가치가 없다.

(나) 傳統的 立場에 대한 批判과 새로운 見解

(1) 傳統的 立場에 대한 批判

(2) 새로운 見解

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(다) 私見

3. 消滅時效와 區別되는 制度: 제척기간(除斥期間)

제척기간 외에 ‘권리의 실효’도 장기간 권리를 행사하지 않음에 의하여 권리가 소멸한다는 점에서 소멸시효와 유사하지만, 이에 관하여는 앞에서 설명하였다.

(가) 意義

(1) 槪念

제척기간이란 일정한 권리에 관하여 법률이 미리 정하고 있는 그 권리의 존속기간을 말하며, 그 기간 내에 권리를 행사하지 않으면 그 권리는 당연히 소멸하는데, 당사자에게 책임 없는 사유로 인하여 그 기간을 준수하지 못하였더라도 마찬가지이다(대결 2003스32). 즉 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리소멸의 효과를 발생시키는 것과는 달리, 제척기간은 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리소멸의 효과를 발생시킨다. 제척기간을 두는 이유는 권리자로 하여금

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당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 그 권리를 중심으로 법률관계를 조속히 확정하려는 데 있고, 이는 형성권의 행사에서 특히 강하게 요청된다.

(2) 法的 性質

제척기간이 정하여져 있는 권리는 그 기간 내에 어떠한 행위가 있어야 보전되는지에 관하여 통설적 입장은 그 기간 내에 소의 제기가 있어야 보전되는 것으로, 즉 제척기간을 提訴期間으로 해석하는 데 반하여, 권리의 성질 및 법률의 규정에 따라 소의 제기를 요하는 경우와 형성권 행사의 의사표시로 족한 경우를 나누는 견해도 있다.

한편 판례는 재판상 또는 재판 외의 권리행사가 있으면 보전되는 것으로 새기지만, 대판 2001다8097.8103은 점유침탈자 또는 방해자에 대한 청구권의 제척기간을 출소기간으로 새긴다.

(나) 消滅時效와의 差異

당사자 사이의 약정으로 기간을 연장할 수 없는 점(184조 2항)은 제척기간에서도 마찬가지이다(대판 94다22682.22699). 한편 천재 기타 사변으로 인한 시효의 정지에 관한 182조가 제척기간에도 준용되는지에 관하여 학설은 나뉘는데, 부정적으로 보아야 하지 않을까?

1) 소멸시효가 완성되면 그 기산일에 소급하여 권리소멸의 효과가 생기지만(167조), 제척기간의 경우에 遡及效가 인정되지 않으므로 기간이 경과한 때부터 장래에 향하여 권리가 소멸하여 법률관계가 확정된다.

2) 中斷에 관하여 양자 사이에 차이가 있다. 즉 소멸시효는 권리자의 청구나 압류 등 또는 채무자의 승인이 있으면 중단되고, 그때까지 경과된 시효기간은 산입되지 않는다(168조.178조). 반면 제척기간에서는 소멸시효와 같이 기간의 중단이 있을 수 없다(대판 2000다26425). 즉 권리자의 권리주장이 있으면 바로 그 효과가 발생하며, 이를 기초로 기간이 갱신된다든지 하는 문제가 발생하지 않는다.

3) 제척기간에 의한 권리의 소멸은 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 당연히 고려하여야 하는 職權調査事項이다(대판 99다18725). 반면 소멸시효 완성에 의한 권리의 소멸은 시효원용권자가 시효완성사실을 원용한 경우에 비로소 고려된다.

383-

4) 소멸시효의 이익을 抛棄할 수 있으나(184조1항), 제척기간의 경우에 기간의 도과로 권리가 당연히 소멸하므로 포기가 인정되지 않는다.

5) 소멸시효기간은 법률행위에 의하여 이를 短縮 또는 輕減할 수 있지만(184조2항), 제척기간은 자유로이 단축할 수 없다.

(다) 除斥期間의 內容

(1) 消滅時效와의 區別기준

소멸시효와 제척기간의 구별기준에 관하여 일반적으로 법문에 “시효로 인하여”라는 표현이 있으면 소멸시효로 보고, 그렇지 않은 것은 제척기간으로 본다.

구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조는, 제1항에서 공동주택 등에 대한 하자보수기간은 그 사용검사일부터 주요시설인 경우에는 2년 이상으로 하고 그 외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 하되 하자보수대상인 주요시설 및 그 외의 시설의 구분 및 범위에 따른 기간은 건설교통부령으로 정한다고 한 다음, 제2항에서 ‘ 제1항의 규정에 의한 기간 내에 공동주택 등의 하자가 발생한 때’에는 입주자대표회의 등이 사업주체에 대하여 그 하자의 보수를 요구할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 그 기간 내에 하자보수를 요구하여야 한다거나 그 기간 동안 담보책임이 있다고 규정하고 있지는 않으므로, 위 하자보수기간을 하자보수청구권 행사의 제척기간으로 해석할 수는 없다.

(출처 : 대법원 2006.6.16. 선고 2005다25632 판결【보험금지급청구권부존재확인】

(2) 具體的인 意味

a) 형성권(예: 취소권)의 소멸기간은 원칙적으로 제척기간으로 볼 것이다.

그런데 제척기간을 정한 형성권의 경우에, 제척기간을 정한 취지가 법률관계를 조속히 확정시키려는 데 있으므로 형성권을 행사한 결과로 발생하는 채권(가령 취소로 인한 부당이득반환청구권)도 그 형성권의 제척기간까지 존속한다는 것이 통설적 입장이지만, 제척기간 내에 형성권이 행사되면 그로써 권리관계는 확정되고, 따라서 그 행사의 결과 발생하는 채권까지 제척기간 내에 행사하여야 할 필요는 없을 것이다.

한편 제척기간을 정하지 않은 형성권(예: 지상권자의 매수청구권 283조)의 제척기간에 관하여 다수설은 그 형성권을 행사한 결과 발생하는 채권의 소멸시효기간(162조 1항)을 고려하여 10년이라고 한다. 판례도 같은 입장이다(대판 91다44773).

b) 상속 또는 유증의 포기. 승인의 취소권에 관한 1024조 2항과 1075조 2항에 관하여 이를 제척기간으로 보는 견해도 있으나, 소멸시효기간으로 볼 것이다.

c) 불법행위로 인한 손해배상청구권, 유류분반환청구권에 관하여는 각 참조하라.

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Ⅱ. 消滅時效의 要件

1. 序說

시효로 인하여 권리가 소멸하려면 ① 권리가 소멸시효의 목적이 될 수 있는 것이어야 하고(대상적격의 문제), ② 권리자가 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 행사하지 않아야 하며(시효의 기산점의 문제), ③ 권리 불행사의 상태가 일정기간 계속되어야 한다(시효기간) 3가지 요건이 갖추어져야 한다.

2. 消滅時效의 對象適格

(가) 序言

채권뿐만 아니라 소유권을 제외한 그 밖의 재산권도 소멸시효의 목적이 된다.

(나) 消滅時效에 걸리지 않는 權利

(1) 非財産權

인격권과 같은 비재산권은 소멸시효에 걸리지 않는다.

(2) 形成權

형성권에 관하여 존속기간이 정하여져 있는 경우에, 그것은 원칙적으로 제척기간으로 보아야 한다. 따라서 형성권은 소멸시효에 걸리지 않는다.

(3) 所有權

항구성을 가지는 소유권은 소멸시효에 걸리지 않는다. 다만 타인이 취득시효로 소유권을 취득함으로써 소유권을 잃을 수 있지만, 이는 소멸시효가 아니라 취득시효의 효과 때문이다.

(4) 消滅時效에 걸리지 않는 財産權

a) 물건을 사실상 지배함으로써 취득하고 지배를 상실함으로써 바로 소멸하는 占有權과 留置權에서는 성질상 소멸시효가 문제되지 않는다.

b) 相隣權 또는 共有物分割請求權(268조.대판 80다1888. 1889)과 같이 소유권에 수반하는 권리는 소유권과 독립하여 소멸시효에 걸리지 않는다.

c) 피담보채권이 존속하는 한 擔保物權만이 소멸시효에 걸리지는 않는다(擔保物權의 附從性).

d) 항변권이 일반적으로 소멸시효에 걸리느냐의 문제에 관하여 논의의 여지가 있으나, 적어도 쌍무계약에서의 동시이행의 항변권 또는 보증인의 최고. 검색의 항변권의 경우에 소멸시효의 대상적격을 부정할 것이다.

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消滅時效 對象適格 또는 時效의 進行이 문제되는 경우들

1. 法律行爲로 인한 登記請求權

(가) 判例의 立場

채권 및 채권에 기한 청구권(즉 채권적 청구권)이 소멸시효의 대상이 됨에는 의문이 없다. 그런데 그 법적 성질이 채권적 청구권인 法律行爲로 인한 등기청구권의 소멸시효에 관하여, 대판(전) 76다148의 다수의견은 “시효제도의 존재이유에 비추어 보아 부동산 매수인이 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인을 권리위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고 또 매도인 명의로 등기가 남아 있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교하면 매도인 명의로 잔존하고 있는 등기를 보호하기 보다는 매수인의 사용수익상태를 더욱 보호하여야 할 것이므로 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다”고 하였고, 대판(전) 98다32175는 한 걸음 더 나아가 “부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용. 수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용. 수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다”고 하였다.

(나) 學說의 態度 및 私見

(다) 時效完成으로 인한 登記請求權

역시 채권적 청구권에 속하는 시효완성자의 등기청구권의 소멸시효에 관하여도 판례는 위 76다148 판결의 태도에 따라 시효완성자가 점유를 계속하는 동안 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않지만(가령 대판 90다카25352), 시효완성자가 점유를 상실한 경우에 소유

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권이전등기청구권은 10년의 소멸시효에 걸린다고 한다(대판 95다34866. 34873). 그런데 95다34866. 34873 판결이 앞의 98다32175 판결에 의하여 변경되지 않았지만, 소멸시효의 진행과 관련하여 법률행위에 의한 등기청구권과 시효완성으로 인한 등기청구권을 구별할 질적 차이는 없으므로 98다32175 판결의 판지가 시효완성으로 인한 등기청구권에도 적용된다고 할 것이다.

3. 名義信託 解止로 인한 登記請求權

명의신탁의 해지로 인한 등기청구권의 경우에, 대판 79다634에 따라 소유권에 기한 반환청구와 신탁관계의 해지를 이유로 반환청구가 모두 가능한바, 소유권에 기한 반환청구의 내용인 등기말소청구권은 소멸시효의 대상이 되지 못한다(대판 91다34387).

3. 時效의 起算點: 權利의 不行使

(가) ‘權利를 行使할 수 있는 때’

(1) 序言

소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다(제166조 1항).

제척기간은 권리자로 하여금 당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키려는 데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리 소멸의 효과를 가져오는 것과는 달리 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리 소멸의 효과를 가져오게 하는 것이므로 그 기간 진행의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 권리가 발생한 때이고, 당사자 사이에 매매예약 완결권을 행사할 수 있는 시기를 특별히 약정한 경우에도 그 제척기간은 당초 권리의 발생일로부터 10년간의 기간이 경과되면 만료되는 것이지 그 기간을 넘어서 그 약정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년이 되는 날까지로 연장된다고 볼 수 없다.

(출처 : 대법원 1995.11.10. 선고 94다22682,22699(반소) 판결【토지소유권이전등기】

(2) 實體法的 意味

a) 原則 : 法律上 障碍의 不存在

「權利를 行使할 수 있는 때」란 권리를 행사함에 법률상의 장애사유(예: 이행기의 미도래. 조건의 불성취)가 없음을 말한다. 따라서 사실상의 장애사유, 가령 채무자가 누구인지 또는 그 주소가 어디인지 알지 못하거나, 그에게 변제자력이 없어 채권의 행사가 실제로 무의미하다는 등의 사유는 시효의 진행을 막지 못한다. 그리고 권리자가 사실상 권리의 존부나 권리행사의 가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 과실이 없다는 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없다(대판 93다3622).

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b) 例外

권리자가 권리의 발생 여부를 알기 어려운 객관적 사정이 있고 권리자가 과실 없이 알지 못하는 경우 또는 권리를 행사할 수 있는 방법과 절차가 나중에야 비로소 마련된 경우에도 위의 원칙을 관철하면 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수 없기 때문에 판례는 예외를 인정한다.

예외를 인정한 재판례

보험금청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그 때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석해야 할 것이고,

(출처 : 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결【양수금】

보험약관 또는 상법 제658조에서 보험금 지급유예기간을 정하고 있더라도 보험금청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행하고, 위 지급유예기간이 경과한 다음날부터 진행한다고 볼 수는 없다.

(출처 : 대법원 2005.12.23. 선고 2005다59383,59390 판결【채무부존재확인·보험금】

보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때로부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은, 보험금청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에

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는 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석할 것이다.

(출처 : 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결【양수금】

소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하고 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다고 할 것이므로, 신원보증보험계약에 있어서 보험금청구권의 소멸시효는 그 권리를 행사할 수 있을 때인 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다 할 것이고, 피보증인인 법인의 대표자가 법인에 대하여 불법행위를 하는 경우에 법인과 그 대표자의 이익이 상반되어 현실로 신원보증보험계약상의 보험금청구권을 행사하리라고 기대하기 어렵다 할지라도, 그러한 대표자의 불법행위를 감시하여야 하는 감사(감사) 제도의 존재이유에 비추어 볼 때, 그 불법행위가 있었을 때에 법인이 보험금청구권을 행사할 수 있는 가능성이 없었다고 할 수는 없는 것이므로, 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 임원 또는 사원이나 직원 등이 보험금청구권을 행사할 수 있을 정도로 대표자의 불법행위를 안 때에 비로소 소멸시효가 진행한다고 볼 것은 아니며, 그와 같이 보지 아니한다 하여 그것이 형평에 반한다고 볼 것도 아니다.

(출처 : 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다13614 판결【손해배상(기)】

(3) 절차법적 의미

소멸시효의 기산점은 변론주의의 적용대상이다. 따라서 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 다른 경우에, 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는데, 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장하는 경우는 물론이고, 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에도 마찬가지이다(대판 94다35886).

(나) 개별적인 경우에서의 具體的인 起算點

1) 권리가 確定期限附라면 소멸시효의 기산점은 그 기한이 도래한 때이고, 不確定期限附인 경우에는 기한이 객관적으로 도래한 때이다.

2) 期限을 정하고 있지 않은 권리의 경우에 권리자는 언제든지 청구할 수 있으므로, 소멸시효의 기산점은 권리가 발생한 때이다.

3) 停止條件附 權利의 경우에 조건 미성취인 동안 권리를 행사할 수 없으므로, 조건이 성취된 때부터 시효가 기산된다(대판 92다28822). 選擇債權의 소멸시효는 채권자가 선택권을 행사할 수 있는 때부터 진행한다(대판 98다23195).

4) 청구 또는 해지통고를 한 후 일정기간이나 상당한 기간이 경과하여 청구

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할 수 있는 권리(603조 2항, 635조, 659조, 660조 등)의 경우에, 그 전제가 되는 청구나 해지통고를 할 수 있는 때부터 소정의 유예기간이경과하여야 시효가 진행한다.

5) 기한이익상실의 특약이 있는 경우에 관하여는 2-392를 참조하라.

6) 不作爲를 목적으로 하는 권리의 소멸시효는 위반행위를 한 때부터 진행한다(166조2항).

7) 債務不履行으로 인한 損害賠償請求權의 기산점에 관하여 손해배상청구권은 본래의 채권의 변형물이므로 본래의 채권을 행사할 수 있는 때부터 시효가 진행한다는 견해와 손해배상청구권은 채무불이행이 있어야 비로소 성립하므로 채무불이행시부터 소멸시효가 진행한다는 견해가 대립하고, 판례는 후자를 따르고 있다(대판 94다54269). 후자가 타당하지 않을까? 그런데 시효기간은 본래의 채권에 적용될 기간에 의한다(대판 2002다57119). 한편 不法行爲로 인한 損害賠償請求權의 기산점은 제766조가 규정하고 있다.

8) 不當利得返還請求權은 그 성립과 동시에 행사할 수 있으므로, 그때부터 소멸시효가 진행한다.

9) 同時履行의 抗辯權이 붙어 있는 채권의 경우에 이행기 도래 후에 반대급부를 제공하면 언제라도 권리를 행사할 수 있으므로, 이행기부터 소멸시효가 진행한다(대판 90다9797).

10) 무권대리행위의 추인에 소급효가 인정되지만, 추인에 의하여 효력발생이 확정된 권리의 소멸시효는 대리행위의 시점부터가 아니라 추인의 시점부터 진행한다고 볼 것이다.

11) 보험자대위(가령 상법 682조)에 의한 권리의 소멸시효의 기산점은 피보험자 등의 제3자에 대한 권리가 동일성을 잃지 않고 그대로 보험자에게 이전되므로 제3자에 대한 권리를 기준으로 하며, 시효기간에 마찬가지이다(대판 99다3143, 95다37421).

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4. 時效期間

(가) 債權의 消滅時效期間

(1) 原則

채권의 소멸시효기간은 원칙적으로 10년이다.

민법 제164조 제3호 소정의 단기소멸시효의 적용을 받는 노임채권이라도 채권자인 원고와 채무자인 피고 회사사이에 위 노임채권에 관하여 준소비대차의 약정이 있었다면 동 준소비대차계약은 상인인 피고 회사가 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하고, 이에 의하여 새로이 발생한 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받게 된다.

(출처 : 대법원 1981.12.22. 선고 80다1363 판결)

상인이 사업자금을 조달하기 위하여 계에 가입한 경우, 계주가 위 상인에 대하여 가지는 계불입금채권은 상사채권에 해당하여 5년의 소멸시효기간이 적용된다

(출처 : 대법원 2008.4.10. 선고 2007다91251 판결)

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2) 그런데 상법 제64조의 상사시효제도는 대량, 정형, 신속이라는 상거래관계 특유의 성질에 기인한 제도임을 고려하여 동조의 적용이 배제되기도 한다. 가령 주식회사인 부동산 매수인이 의료법인인 매도인과의 부동산매매계약의 이행으로서 그 매매대금을 매도인에게 지급하였으나, 매도인 법인을 대표하여 위 매매계약을 체결한 대표자의 선임에 관한 이사회결의가 부존재하는 것으로 확정됨에 따라 위 매매계약이 무효로 되었음을 이유로 민법의 규정에 따라 매도인에게 이미 지급하였던 매매대금 상당액의 반환을 구하는 부당이득반환청구의 경우, 거기에 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있다고 볼 만한 합리적인 근거도 없으므로 위 부당이득반환청구권에는 상법 제64조가 적용되지 아니하고, 그 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이다

(출처 : 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957,64964 판결)

(2) 短期消滅時效

a) 序言

위의 원칙에 대한 예외로 제163조와 제164조는 3년 또는 1년의 소멸시효에 걸리는 채권을 규정하고 있다. 이처럼 단시소멸시효를 규정한 것은 그 대상이 되는 채권이 일상에서 빈번하게 발생하고 금액도 보통 소액이며, 대개 그에 대한 영수증이 교부되지 않거나 교부되더라도 이를 오래 보존하지 않으며, 이러한 채권은 단기간에 결제되는 것이 거래관행점 등이 고려된 결과이다.

b) 3년의 소멸시효에 걸리는 채권(163조)

(ⅰ) 이자, 부양료, 급료, 사용료 기타 1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로하는 채권

여기서 “1년 이내의 기간으로 정한 채권”이란 1년 이내의 정기로 지급되는 채권(定期給債權 2005다65821)을 의미하는 것이지, 변제기가 1년 이내인 채권을 말하는 것이 아니다. 따라서 이자채권이더라도 1년 이내의 정기로 지급하기로 한 것이 아니면 3년의 단기소멸시효에 걸리지 않는다(대판 96다25302). 그리고 여기서의 이자채권은 지분권인 이자채권만을 의미하고, 금전채무의 이행지체로 인한 지연손해금은 이에 해당하지 않는다(대판 98다42141).

(ⅱ) 의사, 조산원, 간호사 및 약사의 치료, 근로 및 조세에 관한 채권

여기의 의사의 치과의사와 한의사 및 수의사가 포함될 뿐만 아니라 의료행위를 한 무자격자도 포함된다. 그리고 의사의 치료는 진찰이나 수술을 포함한다.

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(ⅲ) 도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권

여기서의 도급은 전형계약의 하나인 도급뿐만 아니라 광범위하게 공사의 완성을 맡은 것으로 볼 수 있는 경우까지를 포함한다는 것이 판례(대판 86다카2549)의 입장이다. 그리고 법문상 도급인의 수급인에 대한 채권은 이에 포함되지 않으며, 소멸시효의 기산점은 일을 완성한 때라고 할 것이다.

[1] 우수현상광고의 광고자로서 당선자에게 일정한 계약을 체결할 의무가 있는 자가 그 의무를 위반함으로써 계약의 종국적인 체결에 이르지 않게 되어 상대방이 그러한 계약체결의무의 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상을 청구한 경우 그 손해배상청구권은 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에, 그 손해배상청구권의 소멸시효기간은 계약이 체결되었을 때 취득하게 될 이행청구권에 적용되는 소멸시효기간에 따른다.

[2] 우수현상광고의 당선자가 광고주에 대하여 우수작으로 판정된 계획설계에 기초하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 청구할 수 있는 권리를 가지고 있는 경우, 이러한 청구권에 기하여 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권은 "설계에 종사하는 자의 공사에 관한 채권"으로서 이에 관하여는 민법 제163조 제3호 소정의 3년의 단기소멸시효가 적용되므로, 위의 기본 및 실시설계계약의 체결의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 역시 3년의 단기소멸시효가 적용된다고 한 사례.

[3] 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행한다.

(출처 : 대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결)

(ⅳ) 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사에 대한 직무상 보관한 서류의 반환을 청구하는 권리

(ⅴ) 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권

(ⅵ) 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가

이들 채권은 상사채권에 해당하므로 상법 64에 따라 5년의 소멸시효가 적용되어야 할 것이지만, 동조 단서에 의하여 제163조 제6호가 우선하여 적용된다. 그리고 여기의 생산물은 유체물뿐만 아니라 상품적 가치를 가지는 재화를 포함한다. 그런데 계속적 물품공급계약에 기하여 발생한 외상대금채권은 변제기에 관한 특약이 없는 한 각 외상대금채권이 발생한 때부터 개별적으로 소멸시효가 딘행된다(대판 77다2463).

농업협동조합법에 의하여 설립된 조합이 영위하는 사업의 목적은 조합원을 위하여 차별 없는 최대의 봉사를 함에 있을 뿐 영리를 목적으로 하는 것이 아니므로, 동 조합이 그 사업의 일환으로 조합원이 생산하는 물자의 판매사업을 한다 하여도 동 조합을 상인이라 할 수는 없고, 따라서 그 물자의 판매대금 채권은 3년의 단기소멸시효가 적용되는 민법 제163조 제6호 소정의 '상인이 판매한 상품의 대가'에 해당하지 아니한다.

(출처 : 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다53292 판결)

(ⅶ) 수공업 및 제조업자의 업무에 관한 채권

여기서의 수공업자는 자기의 일터에서 주문을 받아 주문자와 고용관계에 서지 않고 타인을 위하여 일하는 자를 말하고, 제조업자는 주문을 받아 물건에 가공하여 다른 물건을 제조하는 것을 業으로 하는 자를 말한다.

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c) 1년의 단기소멸시효에 걸리는 채권

(ⅰ) 여관, 음식점, 대석, 오락장의 숙박료, 음식료, 대석료, 입장료, 소비물의 대가 및 체당금의 채권

요컨대 숙박업소의 숙박료, 음식점의 음식료, 오락장의 입장료 및 위와 같은 숙박업소나 음식점 등의 영업자가 공급한 소비물의 대가와 그들이 이용객의 대가를 替當支給한 채권을 의미한다.

(ⅱ) 의복, 침구, 장구 기타 동산의 사용료의 채권

(ⅲ) 노역인, 연예인의 임금 및 그에 공급한 물건의 대금채권

여기서의 노역인은 사용자와 종속관계에 서지 않고 주로 육체적 노력을 제공하는 자를 말한다.

(ⅳ) 학생 및 수업자의 교육, 의식 및 유숙에 관한 교주, 숙주, 고사의 채권

국.공립학교의 학생에 대한 청구권에 대해서도 마찬가지로 보아야 할 것이다.

(3) 判決 등으로 확정된 債權

a) 단기소멸시효에 해당하는 채권에 관하여 소를 제기하여 판결이 확정된 경우에, 그 소멸시효는 그 단기소멸시효기간이 아니라 10년으로한다. 확정판결에 의하여 권리관계가 확정된 후에도 다시 단기소멸시효에 걸린다면 권리의 보존을 위하여 여러 번의 중단절차를 거쳐야 하는 불편을 고려한 규정이다.

b) 파산절차에 의하여 확정된 채권 및 재판상의 화해, 조정 기타 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권의 경우에도 그 소멸시효기간은 역시 10년이다(제165조 2항). 그런데 “판결과 동일한 효력이 있는 것”이란 기판력(실체적 확정력)을 가지는 것으로 해석되며, 認諾調書(민소법 220조)와 지급명령이 그 예이다.

c) 이상의 경우에 재판이 확정된 시점부터 새로 시효가 진행된다. 기한부 채권에서 기한이 도래하기 전에 확정판결을 받은 경우에서처럼 판결확정 당시 아직 변제기가 도래하지 않은 채권에 대하여 위 규정은 적용되지 않는다(165조 3항). 그런데 확정판결 등에 의하여 주채무의 시효기간이 연장되는 것은 당해 판결 등의 당사자 사이에 한하여 발생하는 효력에 관한 것이고, 채권자와 주채무자 사이의 판결 등에 의해 채권이 확정되어 그 소멸시효가 10년으로 되었다 할지라도 위 당사자 이외의 채권자와 연대보증인 사이에서는 위 확정판결 등은 그 시효기간에 대하여는 아무런 영향도 없고 채권자의 연대보증인의 연대보증채권의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다(대판 86다카1569). 시효기간의 연장은 보증채무의 경우에도 같다(대판2004다26289. 26294).

(나) 기타 재산권의 소멸시효기간

채권과 소유권 외의 재산권의 소멸시효기간은 20년이다.

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(다) 절차법적 의미

소멸시효기간이 변론주의의 적용대상인지 여부에 관하여는 판례가 나뉘는바(대판 77다832), 가령 민사시효기간이 적용되느냐 아니면 상사시효기간이 적용되느냐의 문제는 변론주의의 적용을 받는 반면, 그에 따른 구체적인 기간은 직권주의의 적용을 받는다고 할 것이다.

Ⅲ. 時效의 障碍 : 消滅時效의 中斷과 停止

1. 序說

권리의 불행사라는 사실상태가 소멸시효의 완성을 향하여 경과하는 과정을 소멸시효의 진행이라고 한다. 그러나 그러한 진행이 방해되는 경우가 있는바, 소멸시효의 진행을 방해하는 사태를 시효의 장애라 하며, 이에는 중단(中斷)과 정지(停止) 두 가지가 있다.

2. 消滅時效의 中斷

(가) 意義

1) 소멸시효의 중단이란 소멸시효가 진행되는 도중에 권리의 불행사라는 지속적인 사실상태와 조화될 수 없는 사정이 발생한 경우에, 그 사실상태를 존중할 이유가 없어져서 이미 진행한 시효기간은 무의미하게 되므로 그 효력을 상실하게 하는 제도를 말한다(대판 79다569). 소멸시효가 중단되면, 그때까지 경과한 시효기간은 그 법적 의미를 상실하고 중단사유가 종료된 때부터 새로 시효가 진행한다(178조 1항).

2) 민법은 168조 이하에서 소멸시효의 중단에 관하여 규정하고, 이를 취득시효에 준용하고 있다(247조 2항).

3) 시효중단사유는 변론주의의 대상이어서 당사자의 주장이 없으면 법원은 이에 관하여 판단할 필요가 없으며, 그에 대한 증명책임을 시효완성을 다투는 당사자가 진다(대판 96다46484).

(나) 消滅時效의 中斷事由

소멸시효의 중단사유는 ①청구, ② 압류 또는 가압류. 가처분, ③ 승인의 3가지이다. 전 2자는 권리자가 자기의 권리를 주장하는 자이고, 후자는 의무자가 상대방의 권리를 인정하는 것이다.

(1) 請求(168조)

a) 意義

청구란 시효의 대상인 권리를 행사하는 것을 말하며, 재판상 청구뿐만 아니라 재판 외의 것도 포함한다. 민법은 시효중단의 효력이 발생하는 청

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구의 유형을 재판상 청구(170조), 파산절차 참가(171조), 지급명령(172조), 화해를 위한 소환 내지 임의출석(173조), 최고(174조)의 5가지를 규정한다.

b) 裁判上 請求(170조)

(ⅰ) 裁判上 請求의 意義

① 槪念

재판상 청구란 자기 권리를 재판상 주장하는 것을 말한다. 보통 소를 제기하는 것을 지칭하는데, 일반적으로 소(訴)는 이행의 소든 확인의 소든 형성의 소든 불문한다고 하지만, 형성의 소는 그 성질상 시효중단사유가 되지 못한다고 할 것이다. 그 밖에 재심청구(대판 96다11334), 공시최고의 신청은 물론 반소, 소송계속 중의 청구의 변경이나 확장도 시효중단사유로 된다. 그리고 그것이 본소이든 반소이든 관계없다.

② 時效中斷의 根據

(ⅱ) 구체적인 예

① 刑事訴訟이나 行政訴訟의 제기

형사소송이나 행정소송을 제기한 경우에, 그것은 사권(私權)의 행사를 직접의 목적으로 하지 않으므로, 사권에 대한 시효중단 사유가 되지 못한다. 다만 대판 98다18124도 형사고소 및 그에 기한 형사재판의 개시는 「배상명령을 신청한 경우」를 제외하고 시효중단사유인 재판상의 청구로 볼 수 없다고 한다.

그러나 대판(전) 91다32053은 과세처분이 부존재하거나 당연무효인 경우의 부당이득반환과 관련하여 오납시부터 그 반환청구권의 소멸시효가 진행되지만, “오납한 조세에 대한 부당이득반환청구권을 실현하기 위한 수단이 되는 과세처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 소는 그 소송물이 객관적인 조세채무의 존부확인으로서 실질적으로 동일당사자인 조세부과권자와 납세의무자 사이의 양면적 법률관계라고 볼 수 있으므로, 위와 같은 경우에는 과세처분의 취소 또는 무효확인청구의 소가 비록 행정소송이라고 할지라도 조세환급을 구하는 부당이득반환청구권의

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소멸시효중단사유인 재판상 청구에 해당한다고 볼 수 있다“고 하였다.

② 應訴

시효중단사유로서 재판상의 청구는 통상 권리자가 원고로서 의무자를 피고로 하여 소를 제기하는 모습으로 행하여지는데, 의무자가 제기한 소의 권리자가 응소하는 소위가 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하는가 하는 점이 문제될 수 있다. 채무부존재확인소송에 응소하여 채권의 존재를 주장하는 경우에, 그 응소행위가 소멸시효의 중단사유가 될 수 있다는 점에 대하여는 별다른 의문이 없을 것이다. 그런데 그 밖의 경우에도 상대방이 제기한 소에 응소하여 승소하는 것이 재판상의 청구로 되어 소멸시효가 중단되는가에 관하여 대판(전) 92 다 47861은 “민법 168조 1호, 170조 1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구란 일반적으로 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다”고 하여 이를 긍정한다. 학설도 대체로 같은 입장인 것으로 보인다.

한편 응소자가 패소한 경우에 시효중단효를 인정할 것인가에 관하여 논의가 있는바, 피고로서 주장한 권리의 부존재를 이유로 패소판결을 받았다면 시효중단효를 인정할 여지가 없지만, 그 밖의 사유로 패소판결을 받은 경우에는 170조 2항을 유추하여 6월 내에 다른 강력한 시효중단조치를 취하면 응소시에 소급하여 시효중단의 효력이 발생한다는 견해가 유력하다.

③ 대항요건을 갖추지 못한 채권양수인의 재판상 청구와 시효중단

대판 2005 다 41818은 정당하게도 “채권양도에 의한 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전되며, 이러한 법리는 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 마찬가지인 점, 민법 149조의 “조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다.”는 규정은 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권양도에 의하여 채권을 이전받은 양수인의 경우에도 그대로 준용될 수 있는 점, 채무자를

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상대로 재판상의 청구를 한 채권의 양수인을 ‘권리 위에 잠자는 자’라고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 비록 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권의 양수인이 채무자를 상대로 재판상의 청구를 하였다면 이는 소멸시효중단사유인 재판상의 청구에 해당한다고 보았다.

(ⅲ) 時效中斷의 範圍

① 기본적 법률관계에 관한 청구와 그에 포함되는 권리

기본적 법률관계에 관한 확인소송의 제기는 그 확인청구가 파생적 청구권의 실현수단으로서의 의미를 가진다면 파생적 청구권에 대한 소멸시효의 중단사유가 될 수 있다. 가령 파면처분무효확인의 소(또는 고용관계존재확인의 소)는 파면 후의 임금채권에 대하여 시효중단이 효력이 있다. 같은 맥락에서 근저당권설정등기청구권의 행사는 그 피담보채권이 될 금전채권의 실현을 목적으로 하는 것으로 근저당권설정등기청구의 소에는 그 피담보채권이 될 채권의 존재에 관한 주장이 당연히 포함되어 있으므로, 근저당권설정등기청구의 소의 제기는 그 피담보채권의 재판상의 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 대한 소멸시효중단의 효력을 생기게 한다고 봄이 상당하다(대판2002다7213. 근저당권설정약정에 의한 근저당권설정등기청구권이 그 피담보채권이 될 채권과 별개로 소멸시효에 걸린다는 점도 밝히고 있음).

② 동일목적을 위한 복수의 채권

위와 같은 포함적 관계에 있지 않은 경우, 가령 청구권의 경합에서처럼 대등한 권리가 동일한 사실관계로부터 발생한 경우에, 어느 하나의 권리에 기한 소의 제기는 다른 권리에 대하여 시효중단의 효력을 미치지 못한다. 즉 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 가지고 있는 경우에, 채권자로서는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있지만, 어느 하나의 청구를 하는 한 것만으로 다른 채권을 행사한 것으로 볼 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 다른 채권에 대한 소멸시효중단의 효력은 없다. 가령 채권자가 채무자를 상대로 공동불법행위자에 대한 구상금청구의 소를 제기하였다고 하여 이로써 채권의 사무관리로 인한 비용상환청구권의 소멸시효가 중단될 수 없다(대판 2001다6145).

그런데 원인채권의 지급을 위하여 어음이 교부된 경우에, 원인채권과 어음채권은 별개로서 채권자는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있는데, 원인채권에 기한 재판상 청구는 어음채권에 대하여 시효중단의효력이 없지만, 이러한 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급수단으로 교부된 것으로서 그 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것일 뿐만 아니라 원인채권의 소멸시효는

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어음금청구소송에서 채무자의 인적 항변사유에 해당하여 채권자가 어음채권의 소멸시효를 중단하여 두더라도 채무자의 인적 항변에 따라 그 권리를 실현할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생하게 되므로, 채권자가 원인채권에 기하여 청구를 한 것이 아니라 어음채권에 기하여 청구를 하는 반대의 경우에는 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다.

이상의 법리는 채권자가 어음채권을 피담보권리로 하여 채무자의 재산을 (가)압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 채권자가 어음채권을 청구채권으로 하여 채무자의 재산을 압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에도 마찬가지이다.

이미 소멸시효가 완성된 후에는 그 채권이 소멸하고 시효 중단을 인정할 여지가 없으므로, 이미 시효로 소멸한 어음채권을 피보전권리로 하여 가압류 결정을 받는다고 하더라도 이를 어음채권 내지는 원인채권을 실현하기 위한 적법한 권리행사로 볼 수 없을 뿐 아니라, 더 이상 원인채권에 관한 시효 중단 여부가 어음채권의 권리 실현에 영향을 주지 못하여 어떠한 불합리한 결과가 발생하지 아니한다는 점을 함께 참작하여 보면, 가압류 결정 이전에 이미 피보전권리인 어음채권의 시효가 완성되어 소멸한 경우에는 그 가압류 결정에 의하여 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력을 인정할 수 없다.

(출처 : 대법원 2007.9.20. 선고 2006다68902 판결)

③ 일부청구의 경우

원고가 채권의 일부만을 청구한 일부청구의 경우에, 그 일부에 대하여 시효중단의 효력이 발생하지만 나머지 부분은 어떻게 되는가? 이에 관하여 학설상 다툼이 있지만, 판례는 소 제기시 일부청구임을 명시적으로 밝혔다면 시효중단의 효력이 나머지 부분에 미치지 않지만, 비록 일부만을 청구하였더라도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석된다면 그 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다고 한다(대판 99다72521).

(ⅳ) 裁判上 請求에 의한 時效中斷의 效果

① 재판상 청구에 의한 시효중단의 효력은 소를 제기한 때 발생한다(민소 265조). 그런데 응소로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다(대판 2005다59383). 한편 소송을 이송한 경우에는 이송한 법원에 소가 제기된 때에 발생한다(대판 2007다54610).

② 재판상 청구가 있더라도 소송의 각하, 기각 또는 취하가 있으면 시효중단의 효력이 없다. 이러한 경우에 6월 내에 재판상 청구, 파산절차 참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 하면 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.

③ 판결에 의하여 확정된 채권이 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도, 그 소멸시효기간은 10년으로 연장된다.

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c) 破産節次 參加

(ⅰ) 채권자가 파산재단의 배당에 참가하기 위하여 자기 채권을 신고하는 것이 파산절차 참가인데, 시효중단의 효력을 가진다. 그러나 채권자가 이를 취소하거나 그 청구가 각하되면 시효중단의 효력이 발생하지 않는다.

그런데 채권조사기일에서 파산관재인이 신고채권에 대하여 이의를 제기하거나 채권자가 법정기간 내에 파산채권확정의 소를 제기하지않아서 배당에서 제척되었다 하더라도 그것이 위 규정에서 말하는 ‘그 청구가 각하된 때’에 해당한다고 볼 수는 없고, 따라서 파산절차 참가로 인한 시효중단의 효력은 파산절차가 종결될 때까지 계속 존속한다.(2005 다28273)

(ⅱ) 파산선고의 신청도 파산절차 참가에 준하여 시효중단의 효력을 가진다고 할 것이다.

(ⅲ) 회생절차 참가 또는 개인회생절차 참가는 시효를 중단케 한다.

참조판례 : 정리절차 참가에 따른 시효중단과 보증채무

대판 2007 다 11231

회사정리절차 참가로 인한 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제5조의 시효중단의 효력은 정리회사의 채무를 주채무로 하는 보증채무에도 미치고 그 효력은 정리절차 참가라는 권리행사가 지속되는 한 그대로 유지되므로, 후에 정리계획에 의하여 주채무의 전부 또는 일부가 면제되거나 이율이 경감된 경우 그 면제 또는 경감된 부분의 주채무가 정리계획의 인가결정이 확정된 때에 소멸하게 됨에 따라 그 시점에서 채권자의 정리절차에서의 권리행사가 종료되어 그 부분에 대응하는 보증채무의 소멸시효는 위 인가결정 확정시부터 다시 진행한다. 그러나 정리계획에 의해서도 주채무가 잔존하고 있는 경우에는 정리절차 참가에 의한 시효중단의 효력이 그대로 유지되어 그 정리절차의 폐지결정 또는 종결결정이 확정되어 정리절차에 있어서의 권리행사가 종료되면 그 시점부터 중단되어 있던 보증채무의 소멸시효가 다시 진행하고, 아울러 그 이후에도 보증채무가 소멸하기 전에 주채무에 대한 시효중단의 사유가 발생한 때에는 보증채무에 대하여도 그 시효중단의 효력이 미친다.

d) 支給命令

(ⅰ) 금전 기타 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 법원은 채권자의 신청에 의하여 지급명령을 할 수 있고(민소 462조), 동 신청서를 관할법원에 제출하였을 때 시효중단의 효력이 생긴다.

(ⅱ) 지급명령에 대하여 채무자가 적법한 이의신청을 하면, 지급명령을 신청한 때 소를 제기한 것으로 보므로 시효중단의 효력이 유지된다.

(ⅲ) 지급명령에 대하여 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하였거나 또는 각하결정이 확정된 경우에, 지급명령이 확정된다. 그런데 1990년 개정 전의

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민사소송법 제440조와 제441조는 채무자가 적법한 이의신청을 하지 않으면 채권자는 30일 내에 가집행선고신청을 할 수 있고, 이 기간 내에 가집행선고신청을 하지 않으면 지급명령은 효력을 잃는다고 규정하였으나, 이 규정들이 삭제되었다. 따라서 제172조가 “지급명령은 채권자가 법정기간 내에 가집행선고를 하지 아니함으로 인하여 그 효력을 잃은 때에는 시효중단의 효력이 없다”고 규정한 것은 이제 그 의미를 잃었다.

e) 和解를 위한 召喚(173조 전문)

(ⅰ) 제소전화해(提訴前和解)를 신청하면 시효가 중단된다. 그러나 이신청을 받은 법원이 화해를 권고하기 위하여 상대방을 소환하였으나 상대방이 출석하지 않거나 출석하더라도 화해가 성립하지 않은 경우에, 화해신청인이 1월 내에 소를 제기하지 않으면 시효중단의 효력이 없다(173조 전문). 반면 소를 제기하면 화해를 신청한 때 시효중단의 효력이 생긴다.

(ⅱ) 조정은 재판상 화해와 동일한 효력을 가지므로(민사조정법 제29조), 조정신청은 시효중단의 효력이 있다. 다만 조정신청이 취하된 경우에, 1월 내에 소를 제기하지 않으면 시효중단의 효력이 없다.

f) 任意出席

임의출석이란 당사자 쌍방이 임의로 법원에 출석하여 소송에 관하여 변론을 함으로써 제소 또는 제소전화해신청을 하도록 허용하는 제도를 말하는데, 시효중단의 효력을 갖는다. 그러나 임의출석에 의하여 화해가 성립하지 않으면 1월 내에 소를 제기하여야 시효중단의 효력이 유지된다. 한편 소액사건에 한하여 소액사건심판법에 의하여 임의출석에 의한 소의 제기가 인정된다.

g) 催告

(ⅰ) 최고란 채무자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 것으로, 의사의 통지에 속한다. 최고에 특별한 방식을 요하지 않을 뿐만 아니라 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알았거나 의욕하였어야 하는 것도 아니다.

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(ⅱ) 판례는 재산관계명시신청에 대하여 최고와 같은 효력을 부여하였다. 즉 2001.5.29. 2000다32161은 재산관계명시절차는, 비록 그 신청에 있어서 집행력 있는 정본과 강제집행의 개시에 필요한 문서를 첨부하여야 하고 명시기일에 채무자의 출석의무가 부과되는 등 엄격한 절차가 요구되고, 그 내용에 있어서도 채무자의 책임재산을 탐지하여 강제집행을 용이하게 하고 재산상태의 공개를 꺼리는 채무자에 대하여는 채무의 자진이행을 하도록 하는 간접강제적 효과가 있다고 하더라도, 특정 목적물에 대한 구체적 집행행위 또는 보전처분의 실행을 내용으로 하는 압류 또는 가압류, 가처분과 달리 어디까지나 집행 목적물을 탐지하여 강제집행을 용이하게 하기 위한 강제집행의 보조절차 내지 부수절차 또는 강제집행의 준비행위와 강제집행 사이의 중간적 단계의 절차에 불과하다고 볼 수밖에 없으므로, 민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력까지 인정될 수는 없고, 따라서 재산관계명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은 그로부터 6월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한 상실되는 것으로 보는 것이 옳다.

(ⅲ) 최고는 시효기간의 만료가 가까워져 강력한 다른 중단방법을 취하려고 하는 경우에 그 예비적 조치로서의 의미를 가지므로 그 효력이 약하다. 즉 최고 후 6월 내에 앞에서 본 5가지 청구 중 어느 하나 또는 압류. 가압류. 가처분의 방법을 취하지 않으면 시효중단의 효력이 없다. 그리고 최고를 반복하다가 재판상 청구 등을 한 경우에, 시효중단의 효력은 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 내에 한 최고시에 발생한다.

6월의 기산점은 최고가 상대방에게 도달한 때부터 기산된다. 다만 판례는 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 관하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에 예외를 인정하여, 채권자가 그 회답을 받을 때까지 최고의 효력이 계속된다고 보아야 하고, 따라서 174조에 규정된 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때부터 기산된다.

(ⅳ) 구체적으로 최고가 있었는지 여부는 해석에 의할 것이지만, 권리자의 보호를 위하여 너그럽게 해석할 것이다.

(2) 押留 또는 假押留, 假處分

a) 趣旨

민사집행법상의 강제집행제도 또는 보전처분인 압류 또는 가압류. 가처분은 반드시 재판상 청구를 전제로 하지 않을 뿐만 아니라 판결이 있더라도 재판확정 후에는 다시 시효가 진행하므로 압류 등을 별도의 시효중단사유로 삼을 필요가 있다. 그래서 민법은 이들을 피보전채권에 대한 독립된 시효중단사유로 삼고 있는 것이다. 그런데 당연무효의 가압류는 시효중단효가 인정되지 않는다. 가령 사망한 사람을 피신청인으로 한 가압류신청은 부적법하고 그 신청에 그 신청에 따른 가압류결

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정이 내려졌다 하더라도 그 결정은 당연무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않으며, 이러한 당연무효의 가압류는 제168조 제2조에 정한 소멸시효의 중단사유에 해당하지 않는다.

채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류 또는 가압류한 경우에 채무자에 대한 채권자의 채권에 관하여 시효중단의 효력이 생긴다고 할 것이나, 압류 또는 가압류된 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 대하여는 민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유에 준하는 확정적인 시효중단의 효력이 생긴다고 할 수 없다. 그러나 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 제3채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력을 인정하여야 한다. (출처 : 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결【추심금】

한편 판례는 배당요구를 압류에 준하는 것으로 보았다.

가령 대판 2002. 2. 26.집행력 있는 채무명의 정본을 가진 채권자는 이에 기하여 강제경매를 신청할 수 있으며, 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차를 이용하여 배당요구를 신청하는 행위도 채무명의에 기하여 능동적으로 그 권리를 실현하려고 하는 점에서는 강제경매의 신청과 동일하다고 할 수 있으므로, 부동산경매절차에서 집행력 있는 채무명의 정본을 가진 채권자가 하는 배당요구는 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로서 배당요구에 관련된 채권에 관하여 소멸시효를 중단하는 효력이 생긴다고 할 것이고, 따라서 원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 당사자 사이에 채권자가 어음채권에 관한 집행력 있는 채무명의 정본에 기하여 한 배당요구는 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다.

(출처 : 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결【대여금】

b) 時效中斷의 效力

(ⅰ) 압류 등에 의하여 시효중단이 발생하는 시점에 관하여 집행행위시라는 견해도 있으나, 다수설은 소 제기에 준하여 집행행위가 있으면 신청시에 소급하여 중단의 효력이 생긴다고 한다. 그리고 가압류를 시효중단사유로 정한 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이고 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로, 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다(대파 2000다11102).

(ⅱ) 압류 등이 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 않음으로 인하여 취소되면 시효중단의 효력이 없다(175조). 그러나 압류절차를 개시한 이상 집행불능에 그치더라도 시효중단의 효력은 생긴다. 한편 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수는 없다(대판 2000다11102).

(ⅲ) 압류 등을 시효의 이익을 받는 자에 대하여 하지 않은 경우에, 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다(176조). 가령 채권자가 물상보증인

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에 대하여 그 피담보채권의 실행으로 경매를 신청하여 경매법원이 경매개시결정을 하고 경매절차의 이해관계인으로서의 채무자에게 그 결정이 송달되거나 매각기일이 통지된 경우에, 시효의 이익을 받는 채무자는 제176조에 의하여 피담보채권의 소멸시효중단의 효과를 받는다(대판 95다42027). 그리고 이러한 경우에 시효중단의 효력이 생기는 시기는 통지가 채무자에게 도달한 때라고 하여야 한다.

물상보증인에 대한 임의경매의 신청은 피담보채권의 만족을 위한 강력한 권리실행수단으로서, 채무자 본인에 대한 압류와 대비하여 소멸시효의 중단사유로서 차이를 인정할 만한 실질적인 이유가 없기 때문에, 중단행위의 당사자나 그 승계인 이외의 시효의 이익을 받는 채무자에게도 시효중단의 효력이 미치도록 하되, 다만 채무자가 시효의 중단으로 인하여 예측하지 못한 불이익을 입게 되는 것을 막아주기 위하여 채무자에게 압류사실이 통지되어야만 시효중단의 효력이 미치게 함으로써, 채권자와 채무자간에 이익을 조화시키려는 것이, 민법 제169조에 규정된 시효중단의 상대적 효력에 대한 예외를 인정한 민법 제176조의 취지라고 해석되는 만큼, 압류사실을 채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 우편송달 (발송송달) 이나 공시송달의 방법이 아닌 교부송달의 방법으로 채무자에게 송달되어야만 압류사실이 통지된 것으로 볼 수 있는 것이다.

(출처 : 대법원 1990.1.12. 선고 89다카4946 판결)

(3) 承認

a) 意義

시효중단사유로서 승인은 시효이익을 받을 자가 시효의 완성으로 말미암아 권리를 상실하게 될 상대방 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 행위로, 그 법적 성질은 관념의 통지이다.

승인으로 인한 시효중단의 효력은 승인의 통지가 상대방에게 도달한 때 발생한다(대판 95다30178).

b) 承認의 要件 및 方法

(ⅰ) 승인을 시효중단사유로 한 것은 그에 의하여 진정한 권리관계가 객관화되어 권리자의 태만을 인정할 수 없게 되기 때문이다. 따라서 승인은 시효이익을 받을 자 또는 그 대리인에 의하여야 하고, 가령 보증인의 채무승인은 주채무자에 대한 소멸시효를 중단시키지 않는다.

소멸시효 중단사유로서 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 것인바, 검사 작성의 피의자신문조서는 검사가 피의자를 신문하여 그 진술을 기재한 조서로서 그 작성형식은 원칙적으로 검사의 신문에 대하여 피의자가 응답하는 형태를 취하여 피의자의 진술은 어디까지나 검사를 상대로 이루어지는 것이어서 그 진술기재 가운데 채무의 일부를 승인하는 의사가 표시되어 있다고 하더라도, 그 기재 부분만으로 곧바로 소멸시효 중단사유로서 승인의 의사표시가 있은 것으로는 볼 수 없다

(출처 : 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다18124 판결)

그리고 권리의 존재를 인식하면서 하여야 한다. 따라서 사전승인은 허용되지 않는다. 즉 소멸시효의 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 그 권리의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 것이므로 이를 소멸

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시효의 진행이 개시된 이후에만 가능하고 그전에 승인을 하더라도 시효가 중단되지 않고, 또한 현존하지 않는 장래의 채권을 미리 승인하는 것은 채무자가 그 권리의 존재를 인식하고서 한 것이라고 볼 수 없어 허용되지 않는다고 할 것이다(대판 2001다52568). 그러나 시효중단의 의사가 있어야 하는 것은 아니다.

그런데 시효중단의 효력 있는 승인에 상대방의 권리에 관한 처분의 능력이나 권한 있음을 요하지 않는다(177조). 승인은 원래 상대방의 권리의 존재를 인정하는 것에 지나지 않기 때문이다. 그러나 177조의 반대해석상 적어도 승인자에게 권리권한은 있어야 한다(통설). 가령 행위무능력자는 법정대리인의 동의가 없는 한 단독으로 유효하게 승인할 수 없다.

(ⅱ) 승인은 특별한 방식을 요하지 않으며, 명시적이건 묵시적이건 상관없다. 이 중 묵시적 승인은 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 통하여 추단하게 할 수 있는 방법으로 행하여지면 족하다(대판 2005다64552). 가령 면책적 채무인수(대판 99다12376), 변제기한의 유예요청, 이자의 지급, 일부변제(대판 95다39854) 내지 담보의 제공(대판 97다22676)은 묵시적 승인이 있는 것으로 된다.

시효중단사유로서의 승인에 관한 재판례

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한편 승인은 시효완성 전에만 있을 수 있는 것이고, 시효완성 후에는 時效利益의 抛棄의 문제로 될 수 있다.

(ⅲ) 시효중단사유로서 채무승인에 대한 증명책임은 채권자가 진다(대판 2004다59959).

(다) 時效中斷의 效果

(1) 基本的 效果

a) 시효가 중단되면 그때까지 경과한 시효기간은 그 효력을 잃는다(178조 1항 전단). 이 점에서 중단은 정지와 현저하게 다르다.

b) 시효가 중단된 후에는 중단사유가 종료된 때부터 다시 시효가 진행된다(178조 1항 후단). “중단사유가 종료한 때”는 개별적으로 판단하여야 하지만, 법은 특히 재판상 청구에 대하여 “재판이 확정된 때”부터 시효가 새로 진행하는 것으로 규정한다(동조 2항).

기한유예에 의한 중단의 경우에는 유예된 이행기가 도래한 때부터 다시 시효가 진행되는데(대판 92다40211). 채무자의 유예요청에 대하여 채권자가 채무변제를 유예해 준 경우에, 유예기간을 정하지 않았다면 변제유예의 의사를 표시한 때부터, 유예기간을 정하여였다면 그 유예기간이 도래한 때부터 다시 소멸시효가 진행한다(대판 2006다22852.22869).

(2) 時效中斷의 人的 範圍

a) 原則

시효의 중단은 원칙적으로 당사자 및 그 승계인 사이에서만 효력이 있다(169조).

(ⅰ) 여기서 當事者란 시효중단행위에 관여한 당사자만을 말하며, 시효의 대상인 권리관계의 당사자를 말하는 것은 아니다. 가령 손해배상청구권을 공동상속한 자 중 1인이 자기 상속분을 행사하여 승소판결을 얻었더라도 다른 공동상속인의 상속분에까지 중단의 효력이 미치지 않는다(대판 66다2279). 한편 채권자대위권 행사의 효과는 직접 채무자에게 귀속하므로(404조 1항), 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 재판상 청구하였다면 그로 인한 채권의 시효중단의 효과는 채무자에게 미친다.

(ⅱ) 承繼人이란 시효중단에 관여한 당사자로부터 중단의 효과를 받는 권리를 승계한 자를 말하며, 특정승계이건 포괄승계인건 불문한다. 그리고 承繼는 중단사유가 발생한 후에 이루어져야 하고(대판 96다26961), 중단사유 발생 전의 승계인은 포함되지 않는다.

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기존의 공동광업권자가 광업권 침해로 인한 손해배상청구소송을 제기하였다면 준합유재산인 그 손해배상청구권 전부에 대하여 소멸시효가 중단되는 것이고 그 후에 광업권의 지분을 양수한 공동광업권자는 조합원의 지위에서 기존의 공동광업권자와 함께 소멸시효가 중단된 손해배상청구권을 준합유한다고 보아야 하므로, 새로 공동광업권자가 된 자의 지분에 해당하는 부분만 따로 소멸시효가 중단됨이 없이 진행되는 것은 아니다

(출처 : 대법원 1997. 2. 11. 선고 96다1733 판결)

b) 例外

예외적으로 다음의 경우에 시효중단의 효력이 미치는 인적 범위가 확대된다: ① 압류, 가압류, 가처분을 시효이익을 받은 자에 대하여 하지 않았더라도, 이를 시효완성을 받은 자에게 통지하면 그때부터 시효가 중단된다(176조). 가령 물상보증인의 재산에 대하여 압류를 한 경우에, 이를 채무자에게 통지하면 채무자에 대해서도 시효가 중단된다. ② 요역지가 수인의 공유인 경우에, 어느 1인에 의한 지역권 소멸시효의 중단 또는 정지는 다른 공유자에 대해서도 효력이 있다(296조, 지역권의 불가분성) ③ 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있다(416조, 421조, 불가분채권관계에서도 원칙적으로 같다고 할 것이다). 반면 부진정연대채무의 경우에는 그렇지 않다(대판 95다42027 참조). ④ 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에게도 미친다(440조).

3. 消滅時效의 停止

(가) 意義

1) 소멸시효의 정지란 시효가 거의 완성될 무렵에 권리자가 시효를 중단시키는 행위를 할 수 없거나 그 행위를 하는 것이 대단히 곤란한 경우에, 그 사정이 소멸한 후 일정기간이 경과하는 시점까지 시효의 완성을 유예하는 것을 말한다. 시효의 정지는 정지사유가 소멸된 후 일정한 유예기간이 경과하면 시효는 완성한다는 점에서 이미 경과한 기간이 무(無)로 돌아가는 중단과 다르다.

2) 소멸시효의 중단에 관한 규정은 취득시효에 준용되지만(247조 2항), 소멸시효의 정지에 관한 규정을 취득시효에 준용하는 규정은 없다. 그러나 학설은 일반적으로 취득시효에 관하여 정지제도를 배척할 이유가 없다는 이유에서 그 유추적용을 긍정한다.

(나) 停止의 事由

(1) 無能力者를 위한 停止

a) 소멸시효의 기간만료 전 6월 내에 무능력자의 법정대리인이 없는 경우에, 그가 능력자로 되거나 법정대리인이 취임한 때부터 6월 내에는 시효가 완성되지 않는다(179조). 무능력자는 독자적으로 시효를 중단시키는 행위를 하여 자기 재산을 보호할 수 없기 때문이다.

b) 재산을 관리하는 부. 모 또는 후견인에 대한 무능력자의 권리는 그 가 능력

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자로 되거나 후임의 법정대리인이 취임한 때에는 6월 내에는 그 소멸시효가 완성되지 않는다(180조 1항).

(2) 婚姻關係의 終了에 의한 停止

부부 일방의 타방에 대한 권리의 경우에 혼인관계가 종료한 때부터 6월 내에는 그 소멸시효가 완성되지 않는다.

(3) 相續財産에 관한 停止

상속재산에 속한 권리나 상속재산에 대한 권리의 경우에 상속인의 확정, 관리인의 선임 또는 파산선고가 있는 때부터 6월 내에는 그 소멸시효가 완성되지 않는다(181조).

(4) 天災 기타 事變에 관한 停止

천재 기타 사변으로 인하여 소멸시효를 중단할 수 없을 경우에, 그 사유가 종료한 때부터 1월 내에 시효가 완성되지 않는다(182조).

Ⅳ. 消滅時效의 效果

1. 消滅時效完成의 效果

(가) 서설

법은 取得時效에 관하여 “...소유권을 취득한다”고 규정하는 반면(245.246조), 소멸시효에 관하여는 “...소멸시효가 완성한다”고 규정하고 있다(162조, 164조). 여기서 완성한다는 것의 의미에 관하여 소멸시효의 완성으로 권리가 당연히 소멸한다는 견해(절대적 소멸설)와 권리가 당연히 소멸하는 것이 아니라 시효의 이익을 받을 자에게 원용권이 생길 뿐이라는 견해(상대적 소멸설)가 대립한다.

(나) 學說과 判例의 立場

(1) 學說

a) 絶對的 消滅說

b) 相對的 消滅說

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絶對的 消滅說과 相對的 消滅說이 구체적 차이

(2) 판례

a) 原則

가령 대판 1979.2.13. 78다2157은 “당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸되는 것이고 다만 변론주의 원칙상 소멸시효의 이익을 받을 자가 그것을 포기하지 않고 실제 소송에 있어서 권리를 주장하는 자에 대항하여 시효소멸의 이익을 받겠다는 뜻을 항변하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없을 뿐”이라고 함으로써 일견 절대적 소멸설을 취하고 있는 것으로 보인다. 즉 시효가 완성되면 당사자의 주장이 없더라도 채무가 당연히 소멸하지만, 시효완성 후에 시효이익을 포기할 수 있는 것이므로 당사자가 시효소멸의 이익을 받겠다고 주장하여야 비로소 이를 고려한다(辯論主義).

b) 時效援用權者

판례는 소멸시효완성을 원용할 수 있는 자를 직접수익자, 즉 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자로 한정한다. 그런데 직접수익자의 소멸시효원용권은 채무자의 소멸시효원용권에 기초한 것이 아닌 독자적인 것으로서 채무자를 대위해서만 시효이익을 원용할 수 있는 것은 아니며, 설령 채무자가 이미 그 시효이익을 포기하였더라도 그 시효이익의 포기는 상대적 효과가 있음에 지나지 않으므로 직접수익자로서는 여전히 독자적으로 소멸시효를 원용할 수 있고, 시효원용

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권자가 수인인 경우에, 그들 중 일부가 시효이익을 포기하더라도 채권자와 그 시효원용권자 사이에서만 효력이 있을 뿐이어서, 다른 시효원용권자는 독자적으로 시효완성을 원용할 수 있다(대판 95다12446).

판례 시효원용권자

채무자가 직접수익자의 대표적인 예이지만, 가등기담보가 설정된 부동산의 제3취득자(대판 95다12446)와 매매예약에 의한 가등기가 경료된 부동산의 제3취득자(대판 90다카27570) 및 물상보증인(대판 2003다30890)도 직접수익자에 해당한다. 저당부동산의 제3취득자도 이에 해당할 것이고, 대판 2007.11.29. 2007다54849는 사해행위취소소송의 상대방이 된 사해행위의 수익자도 사해행위가 취소되면 사해행위에 의하여 얻은 이익을 상실하고 사해행위취소권을 행사하는 채권자의 채권이 소멸하면 그와 같은 이익의 상실을 면하는 지위에 있으므로, 그 채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당하는 것으로 보았다.

한편 대판 2007.3.30. 2005다11312는 토지수용에 따른 수용보상금의 공탁에서 공탁금출급청구권의 소멸시효가 완성되었다 하더라도 공탁자인 업자의 공탁금회수청구권이 인정되지 않아서 국고로 귀속되므로, 이러한 경우에 위 공탁금의 종국적 채무자로서 시효완성을 원용할 수 있는 자는 국가라고 하였다.

반면 채무자에 대한 일반채권자나 채권자대위소송에서의 제3채무자(대판 97다31472)는 직접수익자에 해당하지 않는다고 한다. 한편 채권자대위소송에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없으므로, 시효원용도 할 수 없다고 한다(대판 97다31472, 대판 2001다10151).

c) 時效의 濫用

대판 202다32332는 “채무자는 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단

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을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같은 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다”고 하여 소멸시효의 주장에 신의칙에 기한 권리남용의 법리를 적용하였다. 그런데 대판 2005.5.13. 2004다71881은 “국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므로, 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 하려면 일반 채무자의 소멸시효 완성 주장에서와 같은 특별한 사정이 인정되어야 할 것이고, 또한 그와 같은 일반적 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에는 신중을 기하여야 한다.(출처 : 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결)고 하였다.

판례 휴업급여청구권에 대한 소멸시효 항변과 신의칙

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d) 평가

(다) 사견(私見)

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2. 消滅時效의 遡及效

소멸시효는 그 기산일에 소급하여 그 효력이 생긴다(167조). 소멸시효는 시효기간 동안 계속된 사실상태를 보호하는 제도이기 때문이다. 그 결과 소멸시효로 채무를 면하는 자는 기산일 이후의 이자를 지급할 필요가 없다. 다만 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었다면, 그 채권자는 상계할 수 있다.

3. 消滅時效利益의 抛棄

(가) 序言

1) 소멸시효이익의 포기에 관한 이론구성

2) 소멸시효이익 포기의 의사표시를 할 수 있는 자는 시효완성의 이익을 받을 당사자 또는 대리인에 한정되고, 그 밖의 제3자가 시효이익 포기의 의사표시를 하였더라도 시효완성의 이익을 받을 자에 대한 관계에서 아무 효력이 없다(대판 95다39854). 그리고 소멸시효이익의포기는 처분행위이므로, 포기자는 처분권한과 처분능력을 가져야 한다.

3) 소멸시효이익 포기의 효과는 상대적으로 포기자 외의 자에게 영향을 미치지 않는다. 따라서 주채무자가 시효이익을 포기하더라도 보증인이나 물상보증인에게는 포기의 효과가 미치지 않는다(대판 89다카1114).

4) 포기의 효력은 그 의사표시가 상대방에게 도달한 때 발생한다(대판 94다40734).

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그리고 시효완성으로 불이익을 받을 자가 시효이익 포기에 대한 증명책임을 진다.

(나) 消滅時效 完成 前의 抛棄

1) 소멸시효의 이익은 시효기간이 완성되기 전에 미리 포기하지 못한다(184조 1항). 시효제도는 본래 공익적 제도라는 점에서 또 채권자가 채무자의 궁박을 이용하여 미리 소멸시효의 이익을 포기하게 할 염려가 있다는 점에서 이를 금지하는 것이다. 여기서 “미리”란 시효가 완성되기 전을 의미하며, 시효의 기산점 이전의 포기를 포함한다.

2) 같은 취지에서 소멸시효의 완성을 곤란하게 하는 특약, 즉 소멸시효 자체의 배제, 시효기산점을 늦추는 합의 등 시효기간을 연장이나 가중하는 특약은 무효이다. 반면 이를 단축 또는 경감하는 특약, 가령 특정한 채무의 이행을 청구할 수 있는 기간을 제한하고 그 기간을 도과하면 채무가 소멸하도록 하는 약정은 유효하다(동조 2항).

(다) 消滅時效 完成 後의 抛棄

제184조 제1항의 반대해석항 소멸시효가 완성한 후에 시효이익을 포기하는 것은 유효하다. 포기는 명시적이든 묵시적이든 상관없다. 가령 시효완성 후의 변제기한의 유예요청이나 채무의 승인(대판 65다1966) 또는 일부변제 등이 이에 해당한다. 다만 시효가 완성되었다는 것을 알고 하는 것을 전제로 하는데, 판례는 시효완성 후에 시효이익을 포기하는 듯한 행위가 있으면 시효완성사실에 대한 악의를 추정한다(대판 95다3756).

일부변제와 시효이익의 포기에 관한 재판례

1)채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 그 액수에 관하여 다툼이 없는 한 그 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고, 이 경우 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정되므로, 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가

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알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 보아야 한다.

(출처 : 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결)

2) 동일당사자간에 계속적인 거래로 인하여 같은 종류를 목적으로 하는 수개의 채권관계가 성립되어 있는 경우에 채무자가 특정채무를 지정하지 아니하고 그 일부의 변제를 한 때에도 다른 특별한 사정이 없다면 잔존채무에 대하여도 승인을 한 것으로 보아 시효중단이나 포기의 효력을 인정할 수 있을 것이나, 그 채무가 별개로 성립되어 독립성을 갖고 있는 경우에는 일률적으로 그렇게만 해석할 수는 없을 것이고, 특히 채무자가 가압류 목적물에 대한 가압류를 해제받을 목적으로 피보전채권을 변제하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피보전채권으로 적시되지 아니한 별개의 채무에 대하여서까지 소멸시효의 이익을 포기한 것이라고 볼 수는 없을 것이다

(출처 : 대법원 1993.10.26. 선고 93다14936 판결)

4. 從屬된 權利에 대한 效力

주된 권리의 소멸시효가 완성된 경우에는 종속된 권리에 그 효력이 미친다(183조). 가령 원본채권이 시효로 소멸하면, 지분권인 이자채권도 역시 시효로 소멸한다. 주된 권리의 소멸시효가 완성되었으나 종된 권리의 그것은 아직 완성되지 않은 경우에, 183조가 적용되는 실익이 있다.

이자 또는 지연손해금은 주된 채권인 원본의 존재를 전제로 그에 대응하여 일정한 비율로 발생하는 종된 권리인데, 하나의 금전채권의 원금 중 일부가 변제된 후 나머지 원금에 대하여 소멸시효가 완성된 경우, 가분채권인 금전채권의 성질상 변제로 소멸한 원금 부분과 소멸시효 완성으로 소멸한 원금 부분을 구분하는 것이 가능하고, 이 경우 원금에 종속된 권리인 이자 또는 지연손해금 역시 변제로 소멸한 원금 부분에서 발생한 것과 시효완성으로 소멸된 원금 부분에서 발생한 것으로 구분하는 것이 가능하므로, 소멸시효 완성의 효력은 소멸시효가 완성된 원금 부분으로부터 그 완성 전에 발생한 이자 또는 지연손해금에는 미치나, 변제로 소멸한 원금 부분으로부터 그 변제 전에 발생한 이자 또는 지연손해금에는 미치지 않는다.

(출처 : 대법원 2008.3.14. 선고 2006다2940 판결)

출처 : 법무사 조동식

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